Effetti dell'inottemperanza all'ordine di demolizione

Una premessa

Non è semplicissimo condensare in poche righe il portato della sentenza n. 16/2023 dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Volendoci provare potremmo dire questo: originata da un contenzioso nel quale si discuteva della applicazione della sanzione pecuniaria conseguente all'inottemperanza all'ordine di demolizione, la decisione fissa in modo definitivo il principio per il quale la perdita ab origine della proprietà è, per scelta del legislatore, l'unica conseguenza dell'inottemperanza, tant'è che, decorso il termine  ingiunto, il responsabile non può più demolire il manufatto abusivo, poiché non è più suo.

I fatti all'origine della decisione

Nel 2014 il Comune di Massa Lubrense contestava la realizzazione di abusi edilizi realtivi a un compendio di cui la signora Ruocco Lucia era la nuda proprietaria ed il signor Ruocco Domenico l'usufruttuario.

La signora Ruocco impugnava l'ordinanza deducendo di non avere alcuna responsabilità nella realizzazione degli abusi commessi dal padre prima della donazione con riserva di usufrutto: il ricorso veniva rigettato dal TAR Campania, Napoli, con sentenza n. 3870 del 20 luglio 2017, confermata dal Consiglio di Stato, Sezione VI, con sentenza n. 2769 del 17 marzo 2023.

Nel 2015, pendente il giudizio contro l’ordinanza di demolizione, il Comune accertava l’inottemperanza all'ordinanza, rilevando l'intervenuta acquisizione del bene al suo patrimonio indisponibile e irrogando - nei confronti di entrambi i titolari dei diritti reali - la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis, TUED, quantificandola in € 20.000.

Nel 2016 il signor Ruocco impugnava autonomamente innanzi al TAR Napoli il provvedimento di accertamento: con sentenza n. 4032 del 3 agosto 2017 il TAR respingeva il ricorso e il Consiglio di Stato confermava la decisione di primo grado con sentenza n. 10087 del 16 novembre 2022.

Anche la signora Ruocco impugnava, autonomamente, il medesimo provvedimento, lamentando l’illegittimità dell'accertamento di inottemperanza edilizia con annesse sanzioni pecuniarie, sulla base dei seguenti motivi:

1. violazione del principio di irretroattività delle sanzioni amministrative, per avere il Comune irrogato la sanzione pecuniaria di cui all’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001, in relazione ad un abuso commesso prima dell’entrata in vigore della disposizione di legge che ha introdotto tale sanzione pecuniaria. L’ordinanza di demolizione, infatti, era stata notificata in data 4 aprile 2014 e l’inottemperanza si era verificata allo scadere dei novanta giorni da tale notifica, mentre il comma 4-bis dell’art. 31 è stato introdotto solo successivamente con il D.L. 12 settembre 2014, n. 133, convertito con modifiche dalla legge 11 novembre 2014, n. 164;
2. violazione dell’art 31, comma 4, del d.P.R. n. 380 del 2001, per avere il Comune irrogato la sanzione dell’acquisizione al patrimonio comunale nei confronti di un soggetto non autore e non responsabile dell’abuso.

Con sentenza n. 4033 del 3 agosto 2017, la Settima Sezione del TAR Napoli respingeva il ricorso sulla base delle seguenti considerazioni:

1. l’irrogazione della sanzione non poteva dirsi adottata in violazione del principio di irretroattività, perché l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione va considerata alla stregua di un illecito permanente, che non esaurisce i propri effetti alla scadenza del termine di novanta giorni dalla notifica dell’ordinanza di demolizione, così che la parte ricorrente avrebbe ben potuto ottemperare anche successivamente alla scadenza di tale termine, mentre era rimasta inerte anche successivamente alla scadenza del termine e all’entrata in vigore del comma 4-bis;
2. legittimamente, quindi, l’Amministrazione aveva inflitto alla ricorrente anche la sanzione pecuniaria: non poteva, infatti, sostenersi che fosse stata punita una condotta compiuta prima che entrasse in vigore la norma sanzionatoria, posto che la condotta da sanzionare aveva continuato a perpetuarsi anche dopo la sua entrata in vigore;
3. la sanzione demolitoria ha natura oggettiva: essa colpisce il bene abusivo, indipendentemente da chi abbia commesso l’abuso, e dunque il proprietario (anche il nudo proprietario) ne subisce gli effetti indipendentemente dal suo ruolo di responsabile;

L’ordinanza n. 3974/2023 di rimessione all'Adunanza Plenaria

Investita dell'appello, con ordinanza pubblicata il 19 aprile 2023 la Sesta Sezione del Consiglio di Stato rimetteva la questione all’esame dell’Adunanza Plenaria in ragione della presenza di contrasti giurisprudenziali in ordine alla natura dell’illecito edilizio oggetto di sanzione demolitoria ai sensi dell'art. 31 TUED.

Nello specifico, la questione da dirimere riguardava l’applicazione temporale del comma 4-bis dell’art. 31 alle ordinanze di demolizione emesse prima della entrata in vigore della normativa (d.l. 12 settembre 2014 n. 133, convertito con modifiche dalla l. 11 novembre 2014 n. 164).

"L’occasione" - evidenziava l'ordinanza - "potrebbe essere utile anche per riflettere sulla natura, a sua volta, dell’atto di acquisizione gratuita al patrimonio del comune", vero che, a seguito dell’entrata in vigore della normativa del 2014, "risultano essersi formati due orientamenti relativamente alla natura e finalità dell’illecito con essa sanzionato".

E precisamente:

• una parte della giurisprudenza ritiene che l’illecito in esame "sanzioni al fondo il mancato ripristino dell’abuso edilizio e quindi sia applicabile anche agli abusi posti in essere prima dell’entrata in vigore della normativa e tali rimasti anche successivamente, in quanto gli abusi edilizi sono considerati illeciti permanenti"; 
• altra parte precisa, invece, "che l’art 31 co. 4 bis sanziona segnatamente l’inottemperanza all’ordine di demolizione, sanzioni, cioè, una condotta omissiva specifica, consistente nel non provvedere alla rimessione in pristino dopo aver ricevuto il relativo ordine".

L’applicabilità della sanzione alle situazioni createsi per effetto di ordinanze di demolizione adottate e “scadute” prima della entrata in vigore della novella del 2014 è oggetto di un orientamento giurisprudenziale quasi unanime il quale ritene "che la sanzione in esame sia applicabile anche a tali situazioni, a condizione che l’inottemperanza all’ordine di demolizione si sia protratta anche dopo l’entrata in vigore della normativa".

Un orientamento giurisprudenziale minoritario sostiene invece, in ragione della natura istantanea dell’illecito, che il principio di irretroattività non consenta di imporre il pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria laddove la disposizione legislativa (in questo caso l’art. 31, comma 4-bis, TUED) che ha introdotto la previsione punitiva sia entrata in vigore in epoca successiva rispetto al momento in cui si è maturata la trasgressione.

La natura, instantanea o meno, dell'illecito è dunque il punto fondamentale per capire la portata della decisione dell'Adunanza Plenaria, investita dei seguenti quesiti:

1. se, e in che limiti, l’inottemperanza alla ingiunzione di demolizione adottata ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, abbia effetti traslativi automatici che si verificano alla scadenza del termine di novanta giorni assegnato al privato per la demolizione; 
2. se l’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 sanzioni l’illecito costituito dall’abuso edilizio o, invece, un illecito autonomo di natura omissiva, id est, l’inottemperanza alla ingiunzione di demolizione; 
3. se l’inottemperanza all’ordine di demolizione configuri un illecito permanente ovvero un illecito istantaneo ad effetti eventualmente permanenti; 
4. se la sanzione di cui all’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 possa essere irrogata nei confronti di soggetti che hanno ricevuto la notifica dell’ordinanza di demolizione prima dell’entrata in vigore della L. n. 164 dell’11 novembre 2014, quando il termine di novanta giorni, di cui all’art. 31, comma 3, risulti a tale data già scaduto e detti soggetti più non possano demolire un bene non più loro, sempre sul presupposto che a tale data la  perdita della proprietà in favore del Comune costituisca un effetto del tutto automatico.

La ricostruzione del regime sanzionatorio ex art. 31 TUED secondo l'Adunanza Plenaria

La Sezione remittente sposa la tesi secondo la quale l'art, 31 TUED colpisce due fattispecie, autonome e distinte tra loro: da un lato l’abuso edilizio di base, consistente nel non provvedere al ripristino dello stato dei luoghi a fronte dell'ordinanza, dall'altro l'iilecito sanzionatorio, consistente nel non aver demolito nei termini indicati nell'ordinanza.

Il primo, l’abuso edilizio, da qualificarsi in termini di illecito permanente, il secondo in un illecito istantaneo con effetti permanenti, trattandosi di una condotta omissiva legata alla scadenza di un termine, il quale deve considerarsi perentorio in considerazione degli effetti, di natura sostanziale, che scaturiscono dalla sua violazione: automatica acquisizione del bene e dell’area di sedime al patrimonio del Comune.

In quest'ottica - dove  l’acquisizione gratuita si inquadra nei termini di una fattispecie a formazione progressiva - se il privato non può più demolire l’opera abusiva decorso il termine di 90 giorni, manterrebbe comunque interesse "a collaborare con l’Amministrazione, poiché l’adempimento tardivo all’ordine di demolizione varrebbe ad evitargli conseguenze più gravi, quali la perdita anche dell’area ulteriore rispetto a quella di sedime".

In altre parole: l'adempimento tardivo sarebbe possibile perché in tal modo il privato eviterebbe quanto meno di perdere la proprietà dell'area da acquisire alla mano pubblica a norma del terzo comma dell'articolo 31.

Le conseguenze sanzionatorie degli abusi edilizi  

L'Adunanza Plenaria muove anzi tutto dalla ricostruzione delle conseguenze sanzionatorie legate agli abusi edilizi.

In disparte gli aspetti penali - articolo 44, comma 1, lettere a) e b) -, sotto il profilo amministrativo, viene anzitutto ricordato che il Comune è titolare dei poteri previsti dagli articoli 27 e 31 TUED, tra loro distinti nella misura in cui:

• a norma dell'articolo 27, sin da quando cominciano i lavori abusivi e anche dopo la loro esecuzione, l’Autorità amministrativa può immediatamente disporre ed effettuare – senza la previa intimazione al proprietario - la materiale demolizione delle opere e il ripristino dello stato dei luoghi, anticipando le relative spese e ponendole a carico dei soggetti indicati dall’articolo 29, comma 1, " verosimilmente quando non vi sia bisogno di particolari accertamenti sull’abusività dei lavori e vi siano le relative risorse tecniche e finanziarie";
  
• l'articolo 31 disciplina la diversa ipotesi in cui il Comune, qualora non abbia effettuato esso stesso la demolizione materiale delle opere abusive e la rimessione in pristino, ordina al responsabile di provvedere alla loro demolizione.
  

Le quattro fasi dell'intervento sanzionatorio

In questa seconda ipotesi l’intervento repressivo del Comune si struttura in quattro fasi, ciascuna con caratteristiche proprie.

(I) La prima - attivata dalla notizia dell'esecuzione di interventi in assenza di titolo, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali - si conclude, in caso di verifica positiva dell’esistenza dell’illecito, con un’ordinanza che ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l'area che verrà acquisita di diritto in caso di inottemperanza.

In questo caso, l'interessato ha la facoltà di proporre istanza di accertamento di conformità ex articolo 36 fino alla scadenza del termine indicato per demolire o ridurre in pristino ovvero - nel caso in cui ciò non sia possibile - prima dell’irrogazione delle sanzioni previste in alternativa dagli articoli 33 e 34, ferma la possibilità di richiedere una proroga per provvedere, "qualora dimostri la sua concreta volontà di disporre la demolizione e sussistano ragioni oggettive che rendano impossibile il completamento della restitutio in integrum entro tale termine".

Si ricordi che Il provvedimento demolitorio di un abuso edilizio, costituente la reiterazione di una precedente ordinanza di demolizione, mai impugnata, non è suscettibile di impugnazione per il solo fatto che il Comune abbia concesso "una sorta di proroga" del termine per eseguire l'ordine, essendosi verificata acquiescenza all'ordinanza (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 02/07/2018 , n. 642).

Va da sè che l’istanza non può essere presentata fino all’irrogazione della sanzione pecuniaria di cui al comma 4 bis dell’art. 31, facendo leva sul riferimento generico contenuto nell’art. 36 alla locuzione “fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative”: infatti, la situazione del proprietario, che lascia trascorrere inutilmente il termine per demolire, è quella del soggetto non più legittimato a presentare l’istanza di accertamento di conformità, avendo perduto ogni titolo di legittimazione rispetto al bene.

Sotto questo profilo vale la pena accennare che, secondo il più recente orientamento del Consiglio di Stato, la presentazione dell'istanza non comporta l'inefficacia del provvedimento sanzionatorio pregresso, ma la sua mera sospensione, così che, respinta la sanatoria — anche per silentium ex art. 36, comma 3, d.P.R. n. 380/2001 — la demolizione, temporaneamente inefficace in pendenza del procedimento di sanatoria, riprende vigore (Cons. Stato, Sez. VI , 28/04/2023, n. 4287).

(II) La seconda fase si attiva - decorso il termine di 90 giorni dalla notifica del provvedimento di demolizione - attraverso il sopralluogo finalizzato all’accertamento positivo o negativo dell’esecuzione dell’ordinanza di ripristino.

Nel caso di tempestiva esecuzione dell’ordinanza di demolizione, l’autore dell’abuso mantiene la titolarità del suo diritto, non potendo l’Amministrazione emanare l’atto di acquisizione. 

In caso contrario, ossia in caso di accertamento negativo, si verifica l’acquisizione ex lege al patrimonio comunale (salvi i casi previsti dal comma 6) del bene come descritto nell’ordinanza di demolizione, con la conseguenza che:

"L’Amministrazione è dunque ipso iure proprietaria del bene abusivo ed il responsabile non è più legittimato a proporre l’istanza di accertamento di conformità".

(III) La terza fase si apre con la notifica dell’accertamento dell’inottemperanza all’interessato e concerne l’immissione nel possesso del bene e la trascrizione dell’acquisto nei registri immobiliari.

L'adempimento, "che deve essere compiuto con sollecitudine", rappresenta un atto indispensabile e del tutto privo di discrezionalità (Consiglio di Stato sez. VI, 6 giugno 2023, n. 5530; ib.,16 agosto 2022, n. 7119; ib.,13 ottobre 2021, n. 6888) al fine di rendere pubblico nei rapporti con i terzi l’avvenuto trasferimento del diritto di proprietà e consolidarne gli effetti, per tale ragione elemento di valutazione della performance individuale dei dirigenti preposti, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile.

Il bene si intende così acquisito a titolo originario al patrimonio pubblico – con decorrenza dalla scadenza del termine ingiunto per la demolizione - e di conseguenza:

• eventuali ipoteche, pesi e vincoli preesistenti vengono caducati unitamente al precedente diritto dominicale, senza che rilevi l'eventuale anteriorità della relativa trascrizione o iscrizione;
• trova applicazione l’art. 2053 del codice civile, sulla responsabilità del proprietario nei confronti dei terzi per i danni derivanti dalla rovina dell’edificio, salva l’applicazione dell’articolo 2051 c.c., sulla responsabilità di chi continui a possedere l’edificio abusivo, fin quando l’Amministrazione si sia immessa nel possesso;
• essendo sprovvisto di idoneo titolo giuridico, il soggetto che continua a possederlo non può né demolirlo, né modificarlo, ed "è tenuto a corrispondere un importo all’Amministrazione proprietaria per la sua disponibilità che avviene sine titulo".
  

La mancata esatta identificazione - in sede di ordinanza di demolizione - dell’area che verrà acquisita ai sensi del citato art. 31, comma 3, cit., non costituisce ragione di illegittimità dell’ingiunzione a demolire, in quanto tale individuazione ben potrà essere compiuta con atti successivi, ^a valle^, aventi natura meramente dichiarativa e ricognitiva dell’effetto traslativo prodottosi ab origine per effetto del mero decorso del termine di 90 giorni assegnato con  l’ingiunzione a demolire” (Consiglio di Stato sez. VI, 23 novembre 2017, n. 5471).

(IV) La quarta (ed eventuale) fase riguarda il ^come^ l’Amministrazione intenda gestire il bene ormai entrato nel patrimonio comunale, potendo il Consiglio comunale, ai sensi del secondo periodo del comma 5 dell’art. 31, deliberare in via del tutto eccezionale (Corte cost., n. 140 del 2018) il mantenimento in essere dell’immobile abusivo, in presenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi  urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico.

Il che a significare:

1. che fino a quando scade il termine fissato nell’ordinanza di demolizione, il resposanbile dell'abuso ed il proprietario hanno il dovere di effettuare la demolizione, che, se viene posta in essere, evita il trasferimento della proprietà al patrimonio pubblico;
2. che qualora il termine per demolire scada infruttuosamente, i destinatari dell’ordinanza di demolizione commettono un secondo illecito di natura omissiva, che comporta, da un lato, la perdita ipso iure della proprietà del bene con la conseguente e connessa irrogazione della sanzione pecuniaria e, dall’altro, la novazione oggettiva dell’obbligo propter rem, perché all’obbligo di demolire il bene si sostituisce l’obbligo di rimborsare l’Amministrazione per le spese da essa anticipate per demolire le opere abusive entrate nel suo patrimonio;
3. che decorso il termine per demolire, qualora l’Amministrazione non decida di conservare il bene, "resta la possibilità di un’ulteriore interlocuzione con il  privato per un adempimento tardivo dell’ordine di demolire", che non comporta tuttavia il sorgere di un diritto di quest’ultimo alla ‘retrocessione’ del bene, né fa venire meno la sanzione pecuniaria irrogata, potendo solo evitare la perdita dell’ulteriore proprietà sino a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita se non è già stata individuata in sede di ordinanza di demolizione, nonché gli eventuali maggiori costi derivanti dalla demolizione in danno.

La natura dell'illecito

In conclusione, ad avviso dell'Adunanza:

• sotto il profilo penale, ai fini dell'articolo 44 TUED si è presenza non di un reato permanente a condotta mista (dapprima commissiva e poi omissiva), ma di un reato commissivo caratterizzato dalla condotta costruttiva perdurante nel tempo, che termina o con l’interruzione o con l’ultimazione dei lavori (o il sequestro del bene, se non seguito dalla prosecuzione dei lavori),
• sotto il profilo amministrativo, l’abuso edilizio ha una peculiare natura di illecito con effetti permanenti, comportando l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione "un secondo illecito di natura omissiva, che si aggiunge a quello di natura  commissiva (insito nella realizzazione delle opere abusive)".

Illecito che, per le sue caratteristiche, consente di emettere l’atto di accertamento dell’inottemperanza anche nei confronti del nudo proprietario destinatario dell’ordine di demolizione - salva la sua possibilità di dedurre e di comprovare la non imputabilità della mancata ottemperanza - senza che, per ragioni che per brevità omettiamo, in senso contrario osti  la sentenza CEDU del 20 gennaio 2009, resa sul ricorso n. 75909/2001 in punto  violazione dell’art. 1 del protocollo 1 della Convenzione.

I principi di diritto fissati dall'Adunanza Plenaria

Sulla base di quanto sposto l’Adunanza Plenaria - nell’esaminare i quesiti proposti - ha enunciato i seguenti principi di diritto:

1. la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione entro il termine fissato comporta la perduranza di una situazione contra ius e costituisce "un illecito amministrativo omissivo propter rem, distinto dal precedente ‘primo’ illecito – avente anche rilevanza penale - commesso con la realizzazione delle opere abusive";
2. la mancata ottemperanza – anche da parte del nudo proprietario - all'ordinanza di demolizione entro il termine di novanta previsto dall’articolo 31, comma 3, TUED, "impone l’emanazione dell’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale", tranne il caso in cui sia stata formulata l’istanza di accertamento di conformità ex articolo 36 TUED o sia stata dedotta e comprovata la non imputabilità dell’inottemperanza;
3. l’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, emesso ai sensi dell’articolo 31, comma 3, TUED, "ha natura dichiarativa e comporta – in base alle regole dell’obbligo propter rem - l’acquisto ipso iure del bene identificato nell’ordinanza di demolizione alla scadenza del termine di 90 giorni fissato con l’ordinanza di demolizione. Qualora per la prima volta sia con esso identificata l’area ulteriore acquisita, in aggiunta al manufatto abusivo, l’ordinanza ha natura parzialmente costitutiva in relazione solo a quest’ultima (comportando una fattispecie a formazione progressiva)";
4. l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione "comporta la novazione oggettiva dell’obbligo del responsabile o del suo avente causa di ripristinare la legalità violata, poiché, a seguito dell’acquisto del bene da parte dell’Amministrazione, egli non può più demolire il manufatto abusivo e deve rimborsare all’Amministrazione le spese da essa sostenute per effettuare la demolizione d’ufficio, salva la possibilità che essa consenta anche in seguito che la demolizione venga posta in essere dal privato".

La decisione dell’Adunanza Plenaria pone dunque più di un punto fermo non solo con specifico riferimento ai profili inviategli, ma più in generale sull'interpretazione e l'applicazione del principio - introdotto dall'articolo 7 della legge n. 47/1985 - secondo il quale la sola conseguenza dell'inottemperanza all'ordine di demolizione è la perdita del bene a favore dell'amministrazione comunale, sanzione in senso stretto distinta dalla demolizione, come ricordato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 140 del 5 luglio 2018.

Esemplare la ricostruzione degli istituti giuridici discussi.