Abuso d’ufficio e titoli edilizi in contrasto con lo strumento urbanistico

Il rilascio di titoli edilizi in contrasto con le previsioni dello strumento urbanistico costituisce violazione di legge rilevante ai fini della configurabilità del reato di cui all’articolo 323 del codice penale. La violazione di legge non è tuttavia l’unico e sufficiente requisito perché si possa ritenere perfezionato il reato in questione.

• La fattispecie procedimentale
• La fattispecie fattuale
• La giurisprudenza penale a proposito del contrasto dei titoli edilizi rispetto agli strumenti urbanistici 
• I presupposti del reato di abuso d'ufficio
• Dai “gravi indizi di colpevolezza” alla “prova di colpevolezza oltre il ragionevole dubbio”

La fattispecie procedimentale

La sentenza in esame si colloca all’interno di un procedimento cautelare attivato nei confronti del Sindaco del Comune di Locri, al quale il Giudice per le Indagini Preliminari del Tribunale di Reggio Calabria aveva disposto l'applicazione delle misure cautelari consistenti nell’obbligo di dimora e di presentazione alla polizia giudiziaria, in relazione al reato di abuso d’ufficio di cui all'articolo 323 del codice penale:

Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da uno a quattro anni . La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno carattere di rilevante gravità.

L’indagato, presentato ricorso al Tribunale del Riesame di Reggio Calabria, otteneva l’annullamento dell’ordinanza applicativa delle misure poiché veniva sostenuto – e ritenuto dall’Organo Giudicante del riesame – che mancassero i gravi indizi di colpevolezza, non essendo stata ravvisata la violazione di legge, che è uno (come meglio si vedrà più avanti), tra i vari, requisiti necessari per ritenere la sussistenza del reato di abuso d’ufficio.

Avverso la decisione del Tribunale del Riesame proponeva ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Reggio Calabria - Ufficio D.D.A. (Direzione Distrettuale Antimafia), ottenendo un provvedimento favorevole, compendiato nella sentenza in esame, la quale può trasmettere la sensazione che l’adozione di permessi di costruire in violazione delle disposizioni contenute nel piano regolatore integri automaticamente il reato di abuso d’ufficio, punito dall’articolo 323 del codice penale.

Per sfuggire a questa pericolosa (e non corretta) semplificazione, è opportuno illuminare più approfonditamente il contesto di fatto e giuridico trattato nella sentenza, descrivere analiticamente le caratteristiche giuridiche del reato di abuso d’ufficio e inquadrare esattamente la fase processual-penalistica all’interno della quale è stato sviluppato questo discorso.

La fattispecie fattuale

Seguendo l’iter espositivo sopra accennato, in primo luogo va sottolineato che il fulcro del ragionamento svolto dalla Corte di Cassazione nella sentenza in esame non è tanto imperniato sul quesito se l’adozione di permessi di costruire in violazione delle disposizioni contenute nel piano regolatore integri o meno la violazione di legge di cui al reato di abuso d’ufficio, ma su questione squisitamente amministrativa.

Il punto nodale del provvedimento riguarda, infatti, alla radice, la legittimità (appunto sul piano amministrativo) di un permesso di costruire rilasciato dal Sindaco indagato.

Questi, come si ricava dalla pronuncia, risulta aver, infatti, autorizzato il cambio di destinazione d’uso di un istituto di istruzione superiore, già collocato dal Piano Regolatore Urbanistico (P.R.G.) del Comune di Locri in zona F1, e cioè nella zona territoriale del Comune specificamente destinata ad ospitare gli impianti di interesse generale, consentendone l’inserimento in zona residenziale B1.

Mentre il Tribunale del Riesame aveva ritenuto la legittimità del permesso di costruire (con questo venendo meno uno dei capisaldi fondamentali e ineludibili del reato, con il conseguente “crollo” dei gravi indizi di colpevolezza che consentivano la misura cautelare), la Corte di Cassazione è stata di avviso completamente diverso, articolando ampiamente il suo ragionamento.

La differenza di valutazione tra i due Organi Giudicanti e, nello stesso tempo, il principale aspetto di rilievo della sentenza emessa dalla Suprema Corte attengono, dunque, a questo solo profilo amministrativo.

Infatti, una volta pervenuti alla conclusione, in quest’ambito, dell’illegittimità del provvedimento amministrativo in esame, l’affermazione del principio per cui l’adozione dei permessi di costruire in violazione delle disposizioni contenute nel piano regolatore integra violazione di legge, rilevante ai fini della configurabilità del reato di cui all’articolo 323 c.p., si inserisce in un solco ormai giurisprudenzialmente pacifico e cristallizzato.

La giurisprudenza penale a proposito del contrasto dei titoli edilizi rispetto agli strumenti urbanistici 

La questione è stata, effettivamente, oggetto di un iniziale contrasto di giurisprudenza, all'indomani dell’entrata in vigore della Legge n. 324 del 16 luglio 1997, che ha riformulato i caratteri del reato di abuso di ufficio. 

Nei primi approcci alla materia si era sostenuta l’inconfigurabilità del reato quando fosse addebitabile all’agente esclusivamente la violazione di norme contenute in un piano regolatore, in quanto, pur previsto da norme di legge, tale strumento urbanistico non avrebbe tuttavia, in sé, natura di norma né di legge, né di regolamento, come richiesto dal nuovo testo dell’articolo 323 codice penale e, pertanto, ritenendo integrato il requisito in questione anche in questo caso, si sarebbe violato il principio di legalità (Cass. pen. Sez. VI, 02.10.98 n. 11984).

Tale impostazione è stata, poi, del tutto superata, cosicché, nello stesso senso espresso dalla sentenza commentata, hanno motivato - oltre a Cassazione Penale Sez. VI, 02.04.01 n. 16241 (citata anche nella parte finale della sentenza in esame) - anche (tra le molte altre) Cass. pen. Sez. III, 19.06.12 n. 39462; Cass. pen. Sez. VI, 14.03.00 n. 6247; Cass. pen. Sez. VI, 06.10.99 n. 13794; Cass. pen. Sez. VI, 16.10.98 n. 3090, proprio con riferimento alla violazione delle disposizioni contenute nel piano regolatore, venendo confermato il principio anche in relazione, ad esempio, ai permessi di costruire (o concessione edilizie, a seconda dell’epoca di rilascio) rilasciati in difformità dal piano integrato di recupero e riqualificazione urbana (Cass. pen. Sez. VI, 02.04.01 n. 16241), oppure dal programma di fabbricazione e piano di recupero (Cass. pen. Sez. VI, 25.01.07 n. 11620).

La motivazione di questo revirement giurisprudenziale va individuata nel fatto che il “principio di legalità” non può dirsi leso qualora il precetto faccia esplicito riferimento alla violazione di ben identificabili provvedimenti amministrativi costituenti il presupposto di legittimità dell'azione amministrativa e che trovano nella legge la loro fonte di validità ed essendo il piano regolatore generale lo “strumento urbanistico per eccellenza”, alla stregua della portata e funzione della Legge 17.08.42 n. 1150 e successive modifiche (Cass. pen. Sez. VI, 02.04.01 n. 16241 citata).

I presupposti del reato di abuso d'ufficio

Chiarito questo primo aspetto, va spezzata la falsa sensazione secondo la quale dalla concessione di un permesso di costruire in violazione delle disposizioni contenute nel piano regolatore, discenda automaticamente la commissione del reato di abuso d’ufficio.

La violazione di legge o di regolamento è infatti solo uno dei numerosi elementi che debbono essere compresenti per l’integrazione dello strutturato reato di abuso d’ufficio, così come descritto dall’articolo 323 codice penale.

Il reato, realizzato dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di pubblico servizio nello svolgimento delle funzioni o del servizio che gli sono propri, sul piano dell’elemento materiale presenta il requisito della cosiddetta “doppia ingiustizia”:

1. la violazione di legge o di regolamento o l’aver omesso di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti;
2. l’aver procurato a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o aver arrecato ad altri un danno ingiusto.

Non meno marcato e importante è il cosiddetto elemento psicologico del reato, caratterizzato da una duplice forma di dolo, quello generico e quello intenzionale.

Occorre, infatti, in primo luogo, che l’agente abbia avuto il dolo generico di violare la legge o il regolamento o di omettere di astenersi nei casi sopra evidenziati, cosicché, se ciò dipenda da colpa (ovviamente con le difficoltà, in casi di questo tipo, di dimostrare una mera colpa), il reato non sarà ravvisabile.

In secondo luogo la norma prevede una forma (autonoma e aggiuntiva rispetto a quella precedentemente descritta) particolarmente rafforzata di dolo rispetto all’aver procurato a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o, all’aver arrecato ad altri un danno ingiusto.

È, infatti, necessario il dolo intenzionale e cioè che l’evento di ingiusto vantaggio patrimoniale o di danno ingiusto, precedentemente accennato, sia la conseguenza immediatamente voluta, non essendo sufficiente il cosiddetto dolo eventuale, il dolo indiretto e, addirittura, nemmeno il dolo diretto, cosicché, se la finalità perseguita, ad esempio, fosse quella pubblica (pur in presenza della violazione di legge e del dolo rispetto ad essa), mancherebbe, sotto questo punto di vista, l’elemento psicologico del reato.

"Il delitto di abuso d'ufficio è integrato dalla doppia e autonoma ingiustizia, sia della condotta che deve essere connotata da violazione di norme di legge o di regolamento, che dell'evento di vantaggio patrimoniale in quanto non spettante in base al diritto oggettivo, con la conseguente necessità di una duplice distinta valutazione in proposito, non potendosi far discendere l'ingiustizia del vantaggio dalla illegittimità del mezzo utilizzato e, quindi, dall'accertata illegittimità della condotta" (Cass. pen. Sez. VI, 17/02/2015, n. 10133).

Dai “gravi indizi di colpevolezza” alla “prova di colpevolezza oltre il ragionevole dubbio”

Sussistendo così tutti gli strumenti sostanziali per valutare la portata della sentenza e venendo così alla terza lente di lettura proposta in apertura del presente scritto, va chiarito che la pronuncia in esame della Corte di Cassazione non solo non equivale ad una condanna ma soprattutto, come si diceva in precedenza, si inserisce in quel particolare procedimento incidentale che è il giudizio cautelare.

Esso, come noto, è legato alla valutazione sull’applicabilità delle misure cautelari prima della sentenza definitiva e poggia sulle due fondamenta giuridiche - essenziali e ineludibili - costituite dai “gravi indizi di colpevolezza” (art. 273 c.p.p.) e dalle “esigenze cautelari” (art. 274 c.p.p.).

Nel caso della sentenza in esame, escluso in diritto uno degli elementi costitutivi del reato da parte del Tribunale del Riesame, sono venuti meno, naturalmente, i gravi indizi di colpevolezza, con il travolgimento della precedente ordinanza applicativa delle misure.

La diversa valutazione, sempre in diritto, operata dalla Corte di Cassazione, determina un nuovo giudizio, da parte del Tribunale del Riesame che dovrà essere esteso in modo pieno a tutti gli altri elementi del reato diversi da quello sopra individuato nell’elemento materiale della violazione di legge, non essendo, dunque, in ogni caso, automatica la conferma della misura, laddove il Tribunale del Riesame di rinvio ravvisasse la carenza, marcata da “gravità indiziaria”, di qualche altro elemento costitutivo del reato (sia esso oggettivo o soggettivo nei termini precedentemente descritti).

Infine, anche una valutazione negativa per l’imputato nella fase cautelare non comporterà certamente una sorta di condanna anticipata, poiché, nel giudizio di cognizione, per giungere a questo esito, i gravi indizi di colpevolezza si dovranno trasformare in prova di colpevolezza oltre il ragionevole dubbio, in un contesto istruttorio in cui anche l’imputato avrà la possibilità di sviluppare le proprie difese in modo molto più ampio, mirato e articolato di quello concretamente praticabile nella fase prettamente cautelare.