Abusi edilizi: accertamento d'ufficio della possibilità della fiscalizzazione dell'abuso

5 gennaio 2021

TAR Liguria, Genova, Sez. I, 9 novembre 2020, n. 764

Con sentenza 9 novembre 2020, n. 764, il T.A.R. Liguria afferma che non è compito dell'Amministrazione accertare d'ufficio se l'opera abusiva sia sanabile o se vi siano i presupposti per sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria.

La decisione si pone nel solco di una giurisprudenza consolidata, che meriterebbe tuttavia una rimeditazione alla luce della sempre più diffusa volontà di incentivare il recupero del patrimonio edilizio esistente. 

La vicenda

All’inizio degli anni 2000 i ricorrenti innalzano un muro di confine della loro proprietà in forza di concessione edilizia rilasciata dal Comune di Sanremo e successivamente l’Amministrazione accerta che la sopraelevazione del muro è superiore rispetto a quella autorizzata.

Trattandosi di difformità parziale rispetto al titolo, viene emanata ordinanza di demolizione ai sensi dell’articolo 34 T.U. Edilizia, con la quale il Comune ingiunge ai privati la rimozione della porzione di muro eccedente rispetto a quella prevista dal titolo edilizio.

Gli interessati impugnano l’ordinanza innanzi al T.A.R. della Liguria, il quale accerta – a seguito di consulenza tecnica – che la porzione illegittima del manufatto misura 69 cm, in luogo dei 120 cm erroneamente indicati nell’ordinanza di demolizione.

La sentenza conferma quindi l'ordinanza di demolizione oggetto di ricorso, salvo prevedere che la demolizione dovrà riguardare la minore porzione di muro individuata dal CTU.

Gli altri motivi di ricorso articolati dai ricorrenti vengono invece respinti.

Tra di essi ve ne sono due che meritano un approfondimento.

L'accertamento di conformità dell'abuso (art. 36 TU Edilizia)

Con il secondo motivo di ricorso i ricorrenti lamentano la violazione dell’articolo 34 del T.U. Edilizia e della relativa normativa regionale sugli interventi eseguiti in parziale difformità dal titolo, nella misura in cui

il provvedimento demolitorio non sarebbe stato preceduto dall’accertamento della conformità con la disciplina urbanistica.

La risposta del T.A.R. è che in sede di verifica della legittimità del realizzato non è compito dell’Amministrazione valutare la sanabilità dell’abuso.

Il Comune si limita ad accertare se l’intervento è autorizzato e se quanto realizzato è conforme al titolo: in caso negativo, l’A.C. è tenuta all’applicazione delle sanzioni di legge, senza che residuino margini di discrezionalità anche in ordine alla possibile sanabilità di quanto realizzato.

Sarà eventualmente il privato, raggiunto dall'ordine di demolizione, a proporre l'istanza di sanatoria.

La fiscalizzazione dell'abuso (art. 34 TU Edilizia)

Con il quarto motivo di ricorso e il secondo motivo aggiunto i ricorrenti lamentano la violazione dell’articolo 34 T.U. Edilizia in quanto l’ordine di demolizione

non sarebbe stato preceduto dall’accertamento della possibilità di rimuovere la parte abusiva senza pregiudizio per la parte conforme.

Il riferimento è al comma 2 dell’articolo 34 e alla possibilità della cosiddetta fiscalizzazione dell’abuso: se la demolizione della porzione abusiva non può avvenire senza pregiudizio per la parte costruita legittimamente, la sanzione demolitoria è sostituita da una sanzione pecuniaria il cui importo è determinato sulla base dei criteri stabiliti dal medesimo comma.

1. Gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell'abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell’ufficio. Decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell'abuso.
2. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale.

Nel respingere i motivi articolati dai ricorrenti la decisione fa riferimento:

  • da un lato alle conclusioni dell'accertamento istruttorio il quale esclude - sotto un profilo tecnico - il pregiudizio della porzione legittima a seguito della demolizione della parte abusiva,
  • dall’altro alla circostanza secondo la quale "il previo accertamento dell’impossibilità di rimuovere la parte abusiva senza pregiudizio della parte conforme non costituisce requisito di legittimità dell’ordine di demolizione".

L'ordine è quindi legittimamente emesso anche qualora ricorressero i presupposti per l'applicazione della sanzione pecuniaria: sarà onere del privato, in sede di esecuzione dell'ordinanza di demolizione, rappresentare all'Amministrazione la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria.

L'accertamento e repressione dell'abusivismo edilizio: il sistema attuale e le sue origini.

La pronuncia del T.A.R. Liguria si pone in linea con la rigida giurisprudenza che si è sviluppata sia con riferimento all’accertamento di conformità (articolo 36 T.U. Edilizia), sia con riferimento alla fiscalizzazione dell’abuso (articolo 34, co. 2, T.U. Edilizia).

La sentenza in commento esclude vi sia un onere dell’Amministrazione di procedere autonomamente alla verifica della conformità dell’intervento alla normativa urbanistica: la conclusione è corretta, perché la legge non lo dice e, anzi, tiene distinte le due attività.

Da un lato, il ruolo dell’Amministrazione, stretto tra i compiti di vigilanza sull’attività edilizia di cui all’articolo 27 e la rigorosa applicazione delle sanzioni di legge di cui al Capo II del Titolo IV del Testo unico, senza che vi siano margini di discrezionalità, né casi di esaurimento del dovere/potere repressivo, né una subordinazione del potere sanzionatorio alla verifica della sussistenza di un interesse pubblico alla sua applicazione: l’accertamento compiuto dall’Amministrazione si incentra su un profilo formale, che consiste nella verifica (a) della sussistenza di un titolo e (b) della conformità di quanto realizzato al titolo.

Dall'altro, la facoltà per il privato (autore dell’abuso o proprietario dell’immobile) di richiedere la sanatoria entro i termini stabiliti dall’articolo 36, ossia di ottenere una formale patente di legittimità per qualcosa che, a livello sostanziale, è conforme alle previsioni urbanistiche sussistenti sia al momento di realizzazione dell'intervento, sia al momento della richiesta di sanatoria.

Il sistema sanzionatorio vigente in materia edilizia deriva, nel suo impianto fondamentale, da quello delineato dalla L. 10/1977.

La sanatoria edilizia è invece un istituto affermato dalla giurisprudenza amministrativa da epoca anteriore alla L. 10/1977 quando, in assenza di preclusioni a livello normativo, si iniziò a convalidare la prassi di rilasciare titoli edilizi postumi relativi ad interventi non contrastanti con la disciplina edilizia-urbanistica sostanziale, anche se non previamente autorizzati.

L'avvento della L. 10/1977 ha messo in discussione la legittimità della sanatoria, in quanto il passaggio da un regime di autorizzazione ad un regime di concessione edilizia avrebbe comportato che solo il titolo rilasciato dall'Amministrazione potesse attribuire il diritto ad edificare e che quindi non vi fosse giuridicamente margine per legittimare quanto realizzato in assenza di titolo.

La sentenza della Corte costituzionale n. 5 del 1980 ha successivamente contribuito a smentire tale tesi, affermando che quello introdotto dalla L. 10/1977 non dovesse essere considerato un reale regime di concessione, in quanto

la concessione a edificare non è attributiva di diritti nuovi ma presuppone facoltà preesistenti, sicché sotto questo profilo non adempie a funzione sostanzialmente diversa da quella dell'antica licenza.

Riemerge pertanto la tesi che l’edificabilità inerisce al diritto di proprietà, circostanza che apre la strada alla possibilità di sanare a livello formale ciò che il proprietario ha costruito abusivamente ma in coerenza con la normativa edilizia e che, quindi, avrebbe potuto in ogni caso eseguire.  

Nel 1985, infine, la sanatoria edilizia riceve riconoscimento legislativo, con l'introduzione, accanto al condono edilizio, della sanatoria edilizia a regime, fondata sul non contrasto dell’opera abusiva con le previsioni edilizie-urbanistiche, disciplina originariamente dettata dall'art. 13 della L. 47/1985 e poi sostanzialmente trasfusa nell’art. 36 T.U. Edilizia.

Il differente atteggiarsi del momento dell’accertamento/repressione dell'abuso e del momento dell’eventuale sanatoria, nonché la loro tendenziale incomunicabilità, rispecchia la diversa genesi dei due istituti.

Se l'attività di controllo dell'Amministrazione è fissata a livello normativo da epoca risalente e fa parte dei compiti istituzionali dell'ente, la sanatoria nasce nella prassi per spirito conservativo a favore del privato (costretto viceversa a demolire ciò che potrebbe legittimamente ricostruire un attimo dopo) e solo successivamente viene riconosciuta a livello normativo, senza per questo sovrapporsi o condizionare i poteri di accertamento/repressione dell'ente. 

Un possibile scenario: la maggiore collaborazione tra P.A. e privato.

Se è vero che la sentenza in commento si colloca in un panorama consolidato, le prospettazioni dei ricorrenti sono comunque d'interesse e, in prospettiva futura, potrebbero intaccare uno scenario giurisprudenziale che oggi sembra inamovibile.

La tesi dei ricorrenti che traspare dalla sentenza - secondo cui l’Amministrazione, sussistendone i presupposti, dovrebbe provvedere d’ufficio alla sanatoria dell'abuso - è oggettivamente ardita, trattandosi di attività non prevista dalla norma e potendo il privato avere un interesse a non richiedere la sanatoria: sul punto si veda, con riferimento alla legittimazione a presentare l'istanza di sanatoria, Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 maggio 2018, n. 3049 secondo cui appare "illogico che l’ordinamento possa consentire di sanare opere realizzate, non solo ^contra legem^, ma anche contro la volontà del proprietario dell’immobile, che si sia opposto alla sanatoria e che è legittimato a chiederne la demolizione avanti il giudice ordinario".

Meno problematica è la prospettiva per cui l'Amministrazione, in sede di procedimento di verifica o di emissione dell'ordinanza di demolizione, possa essere chiamata a segnalare al privato, in ottica collaborativa, se sussistano i presupposti per ottenere la sanatoria.

Attività ragionevole e in linea con i principi di buon andamento e di collaborazione tra P.A. e privato, quest'ultimo consacrato dall’introduzione del comma 2-bis dell’art. 1 della L. 241/1990 ad opera della L. 120/2020, a mente del quale

I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede.

In punto fiscalizzazione dell’abuso ex articolo 34 T.U. Edilizia, la sentenza in commento si riallaccia alla giurisprudenza dominante secondo cui, anche nelle ipotesi di interventi eseguiti in parziale difformità dal titolo, l’ordine di demolizione è atto dovuto, mentre la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria è questione che attiene alla fase di esecuzione del provvedimento sanzionatorio.

In sostanza, il compitio istituzionale dell’Amministrazione si arresta alla emissione del provedimento sanzionatorio una volta accertato l'abuso, mentre appartiene alla parte privata l’onere di dimostrare che la demolizione della porzione abusiva non può avvenire senza pregiudizio per la parte costruita in conformità e di chiedere l'applicazione della sanzione pecuniaria.

Valutazione, quest’ultima, che non essendo di competenza dell’Amministrazione, non rileva ai fini della legittimità del provvedimento demolitorio (da ultimi, Cons. Stato Sez. II, 2 dicembre 2020, n. 7637; ib., 12 ottobre 2020, n. 1371).

In questo consolidato quadro giurisprudenziale pare comunque ragionevole la tesi dei ricorrenti, secondo cui dovrebbe essere direttamente l'Amministrazione, quando verifica che la rimozione della parte abusiva non possa avvenire senza pregiudizio per la parte conforme, a indicare direttamente nell'ordinanza di demolizione la possibilità di sostituire la rimozione dell'abuso con il pagamento - già quantificato - della sanzione pecuniaria.

E' evidente la semplificazione procedurale di una simile prospettiva rispetto allo scenario attuale, in cui l'Amministrazione porta a termine il procedimento di verifica con l'emissione dell'ordine di demolizione e il privato, successivamente, richiede la fiscalizzazione dell'abuso, con l'instaurazione di un nuovo procedimento e un aggravamento di costi e attività sia per il privato che per il Comune, senza contare gli eventuali risvolti giudiziali la cui probabilità si moltiplica al moltiplicarsi dei provvedimenti.

Alcune pronunce del Giudice amministrativo, per quanto minoritarie e risalenti nel tempo, avevano già battuto questa strada, forti del dato testuale della norma (all'epoca, l'articolo 12 L. 47/1985) che attribuiva al Sindaco (oggi al dirigente o al responsabile dell'ufficio) il compito di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria. 

Con la conseguenza che la mancata valutazione circa la possibilità di fiscalizzare l'abuso avrebbe minato la legittimità dell'ordine di demolizione.

Deve ritenersi illegittima l'ordinanza di demolizione di opera edilizia realizzata in parziale difformità dalla concessione che non si faccia carico di valutare preventivamente tutti gli aspetti pregiudizievoli che potrebbero scaturire dalla demolizione come sanzione principale rispetto alla subordinata sanzione pecuniaria. Ed infatti la decisione di applicare la sanzione demolitoria non può basarsi soltanto sugli aspetti tecnici della demolizione, dovendo altresì la stessa amministrazione preoccuparsi di valutare preventivamente anche gli aspetti funzionali che possono essere causati dalla stessa (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 8 febbraio 2007, n. 998; T.A.R. Umbria, Perugia, 15 giugno 2000, n. 467)

Si tratta di un cambiamento di prospettiva, che segnerebbe il passaggio dal sistema attuale, dove il ruolo dell’Amministrazione è rivolto ad accertare e rimuovere gli abusi attraverso la sanzione regina della demolizione e dove la sanatoria e l'applicazione di una sanzione pecuniaria sono eventualità la cui attivazione è rimessa al privato, ad un sistema maggiormente dialettico, in cui il fine dell'Amministrazione sarebbe di recuperare la legittimità dell’attività edilizia.

E dove tale recupero fosse possibile con modalità alternative rispetto alla demolizione, sarebbe l’Amministrazione stessa, in ottica collaborativa, a segnalarlo al privato.

Abusivismo edilizio e riuso dell'esistente

Le considerazioni sopra spese su un ruolo maggiormente collaborativo dell'Amministrazione in tema di abusivismo edilizio acquistano particolare valore oggi, dove è centrale il tema del riuso del patrimonio edilizio esistente e della rigenerazione urbana.

La possibilità di accedere alle misure di incentivazione per il recupero dell'esistente e di ottenere i relativi titoli edilizi è infatti condizionata alla legittimità edilizia ed urbanistica dell'immobile su cui si intende intervenire, circostanza che frena o preclude del tutto le possibilità di intervento.

La definizione legislativa di stato legittimo dell'immobile di cui all'articolo 9-bis, comma 2-bis T.U. Edilizia (introdotto dalla L. 120/2020), che si occupa anche degli edifici costruiti in un’epoca in cui non era richiesto il titolo edilizio o per i quali il titolo non si rinviene più, serve solo parzialmente allo scopo.

Il nodo da affrontare è quello di una rimeditazione del sistema sanzionatorio in materia di abusi edilizi e di una estensione delle possibilità di accesso alla sanatoria (si vedano a tale proposito i contributi di Bertacco in Urbanistica e Appalti, 6/2018 e di Graziosi in Riv. Giur. Edilizia, 1/2020), circostanza che pone delicate questioni, quali la possibilità di ammettere alla sanatoria edilizia gli immobili conformi solo agli strumenti urbanistici sopravvenuti, ma non a quelli in vigore al momento della costruzione, e la possibilità di ammettere la sanatoria con opere.

In tale contesto le due suggestioni emerse dalle questioni affrontate dalla sentenza del TAR Liguria (l’indicazione, da parte dell’A.C., della sanabilità dell’intervento e la fiscalizzazione “d’ufficio” dell’abuso, ricorrendone i presupposti, quale alternativa alla demolizione) possono rappresentare un primo passo, pur minimo, verso una maggiore cooperazione tra Amministrazione e privato anche nell’ottica di privilegiare, ove possibile, il mantenimento dell’esistente e incentivarne le possibilità di riuso.

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