VAS, piani urbanistici e poteri della Soprintendenza

21 dicembre 2021

Università degli Studi di Milano, 10 novembre 2021

Quella che segue è la traccia della lezione tenuta il 10 novembre 2021 all'interno del "Corso di perfezionamento e specializzazione in diritto amministrativo" presso l'Università degli studi di Milano, coordinatore professor Marco Sica.

0. Una premessa: i rapporti tra pianificazione urbanistica e tutela paesaggistica.

Il titolo di questo modulo sottende un interrogativo: qual’è il rapporto tra i poteri della Soprintendenza e la gestione dei processi di trasformazione del territorio? O, meglio, quale è l’ampiezza di tale potere e, soprattutto, quali sono i suoi confini temporali, ammesso che ve ne siano, perché esso venga espresso? Il fatto che la difesa del paesaggio, prerogativa dello Stato, sia costituzionalmente anteposta alla pianificazione urbanistica, prerogativa degli Enti locali, permette alla Soprintendenza di esprimersi sempre e comunque, a valle delle decisioni degli enti locali sulle istanze dei privati? 

Cercheremo delle risposte in un percorso ideale attraverso quattro sentenze dei giudici amministrativi, non necessariamente in sequenza temporale tra loro: si tratta di Tar Lombardia Milano, sez. II, 04/12/2007 n. 6541, Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 12/02/2021 n. 150, Tar Emilia Romagna, sez. I, 27/02/2021 n. 153, e Tar Lombardia, Milano, sez. III, 12/6/2016 n. 288.

Come vedrete, non riusciremo a offrire una risposta certa.

Certo è invece che la risposta ai quesiti presenta due corni: uno riguarda i moduli della normativa paesaggistica, l’altro i rapporti tra tutela paesaggistica e pianificazione urbanistica.

Il primo corno: i moduli della tutela paesaggistica.

Senza addentrarci nella storia della normativa a tutela dei beni vincolati ai fini paesaggistici, basti avere presente che la normativa paesaggistica prevede due moduli di valutazione degli interventi: 

  • il primo ha per oggetto i singoli interventi, delineato nel Codice dei beni culturali e paesaggistici agli articoli 146/155 del D.Lgs. 22.1.2004, n. 42, già D.Lgs. 490/1999, culminante con il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 146;
  • il secondo ha per oggetto la pianificazione attuativa dello strumento urbanistico generale, soggetta, nel caso dei piani particolareggiati, all’onere della preventiva sottoposizione alla Soprintendenza competente ai sensi dell’art. 16, commi 3/4, della Legge Urbanistica (Legge 17 agosto 1942, n. 1150), come modificato dall'art. 5, l. 6 agosto 1967, n. 765.

Diremo come il secondo modulo nasca nel 2007 in esito ad un arresto giurisprudenziale del Tar Lombardia che estese la disciplina dell’art. 16 dai piani particolareggiati ai piani attuativi (piani di lottizzazione, piani di recupero).

Vedremo invece nelle sentenze successive di come, proprio con riferimento ai poteri della Soprintendenza, sia stato lo stesso Tar Lombardia, preso atto della evoluzione dei moduli procedimentali, a cercare di definire i confini attraverso i quali da un lato imporre alla Soprintendenza un ruolo attivo nella pianificazione locale e dall'altro preservarne i poteri quando se ne ometta il coinvolgimento.

Il secondo corno: tutela paesaggistica e pianificazione urbanistica.

Il secondo corno del problema riguarda i rapporti tra tutela paesaggistica e pianificazione urbanistica. Quale delle due prevale? E quali sono le metodiche di risoluzione dell’eventuale contrasto tra le amministrazioni che ne detengono i relativi poteri? 

La risposta, pacificamente consolidata (oggetto della quarta sentenza), è che si tratta di poteri distinti, che perseguono obiettivi di interesse pubblico diversi con strumenti diversi, e che pur potendo venire a intersecarsi, mantengono la loro autonomia (Tar Lombardia, Brescia, Sez. I, 01/03/2021, n.198). Il che non significa che tutela paesaggistica e pianificazione urbanistica procedano su binari paralleli ma mai destinati a incrociarsi, quanto, piuttosto, che, in presenza di prescrizioni derivanti dall'approvazione di regimi speciali di tutela, la pianificazione urbanistica si indirizzi verso scelte il più possibile armoniche con i vincoli imposti dalle amministrazioni preposte alla tutela paesistica, senza che nulla impedisca che le prescrizioni di piano, oltre che essere compatibili con il vincolo speciale, si prefiggano di valorizzare in funzione urbanistica lo stesso bene (Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 24/4/2010, n. 1654).

In sede di pianificazione urbanistica, ben può infatti l’Ente aumentare le misure conservative imposte a maggior tutela del paesaggio e/o dell’ambiente (c.d. “tutela puntiforme”) al bene o al luogo a questo circostante, come consentito dalla stessa LU, secondo la quale il contenuto del piano regolatore generale comprende anche l’indicazione dei vincoli da osservare nelle zone a carattere storico, ambientale e paesistico (art. 7, n. 5) (Consiglio di Stato, Sez. II, 14/11/2019, n. 7839).

Quello che lo strumento urbanistico non può fare, per espressa previsione dell’art. 145, comma 3, del d.lgs. n. 42/2004, è contemplare condizioni peggiorative rispetto alle disposizioni del Piano paesistico.

1. Tar Lombardia Milano, sez. II, 04/12/2007 n. 6541: il parere della Soprintendenza nei piani attuativi.

Veniamo alla prima delle quattro sentenze attraverso le quali cercheremo di individuare il percorso evolutivo del rapporto tra sindacato della Soprintendenza e pianificazione urbanistica.

Si tratta della sentenza depositata il 4 dicembre 2007 dalla sezione II del Tar Milano, n. 6541, in esito ad un ricorso proposto da Italia Nostra e da alcuni cittadini del Comune di Blevio, sul lago di Como, nei confronti di un piano attuativo in variante allo strumento urbanistico con cui l’interessato aveva chiesto (ed ottenuto) la riqualificazione e l’ampliamento volumetrico di una villa fronte lago, in uno con la variazione di destinazione di una spiaggia e del relativo viottolo di accesso da zona “F1 – usi pubblici” a “A2 – ville ed organismi edilizi di impianto storico e  relativi compendi”, confinanti con la villa, a fronte della realizzazione, a sua cura e spese di opere consistenti nella costruzione di una piscina pubblica, di uno spazio “marina” a livello di specchio d’acqua e l’ampliamento di un bar–ristorante di proprietà comunale, nonchè della cessione della spiaggia una volta trasformata da F1 a A2.

In quella occasione il Tar annullò la delibera di approvazione del piano di recupero ritenendo applicabile anche ai piani attuativi il disposto dell’art. 16, c. 3, della legge urbanistica a norma del quale

3. I piani particolareggiati nei quali siano comprese cose immobili soggette alla legge 1° giugno 1939, n. 1089, sulla tutela delle cose di interesse artistico o storico, e alla legge 29 giugno 1939, n. 1497, sulla protezione delle bellezze naturali, sono preventivamente sottoposti alla competente Soprintendenza ovvero al Ministero della pubblica istruzione quando sono approvati con decreto del ministro per i lavori pubblici.

Scrisse il Tar che l'art. 16, c. 3, della Legge Urbanistica vige ed è operativo anche per i piani attuativi nelle aree vincolate, "attesa l’assimilazione, a livello giurisprudenziale, dei due strumenti urbanistici", che nei fatti hanno preso il posto dei piani particolareggiati.

Qual è la differenza tra piani attuativi e piani particolareggiati? Nel disegno del legislatore del 1942 i due strumenti erano destinati ad essere distinti tra loro: da una parte i piani attuativi (piani di lottizzazione, piani di recupero), che – come dice la stessa parola, “attuativi” – si caratterizzavano per l’essere la mera integrazione a livello fattuale delle disposizioni dello strumento urbanistico di primo livello, il piano regolatore generale, dall’altra i piani particolareggiati, i quali, assumendo funzione integrativa del PRG, rappresentavano essi stessi uno strumento urbanistico autonomo (Cassazione penale, Sez. III, 14/07/2016, n. 4911).

Credo di non dire nulla di scandaloso se evidenzio come nel disegno originario del legislatore lombardo del 2005 i piani attuativi di cui all’art. 12 della l.r. n. 12 erano molto più simili ai particolareggiati di cui all’art. 16 della LU che non ai piani di lottizzazione di cui all’art. 28 della stessa LU

Si pensi per un attimo al combinato disposto dei commi 1 e 3 dell’art. 12 della l.r. n. 12, là dove il primo individua nei piani attuativi lo strumento attraverso i quali attuare “gli interventi di trasformazione e sviluppo indicati nel documento di piano”, e il secondo affida loro il compito di fissare “in via definitiva […] gli indici urbanistico-edilizi necessari alla attuazione delle previsioni dello stesso”.

Nessun contenuto predeterminato, ampia libertà di attuazione del piano generale nel rispetto delle indicazioni generali di questo: in sostanza, più un piano particolareggiato che un piano attuativo.

Cosa disse, nel 2007, il Tar Lombardia?

Per prima cosa che l’art 16 LU si applica anche ai piani attuativi come i piani di lottizzazione e i piani di recupero, condividendo i due strumenti la stessa ratio ma soprattutto perchè nei fatti il piano di lottizzazione è divenuto la modalità attuativa e di esecuzione più utilizzata in ambito urbanistico, in ragione di una maggiore funzionalità e flessibilità dello strumento e della possibilità di essere adottato in variante al piano regolatore generale, a differenza del piano particolareggiato.

In secondo luogo che – nonostante l’art. 16 della LU non faccia alcun riferimento espresso alle leggi n. 1089 e n. 1487 del 1939 – i piani particolareggiati sono tenuti a rispettare i vincoli concernenti queste categorie di beni. Il vuoto apparente è infatti colmato dalla disposizione contenuta nel comma 3 dell’art. 16, come modificato dalla l. n. 765/1967.

Ciò detto, ed escluso che la l.r. n. 12 possa in qualche modo, per il fatto di non prevedere nulla a proposito di interazione tra i poteri della soprintendenza e quelli degli enti locali, paralizzare l’applicazione dell’art. 16 della LU, il Tar si appuntò sui fatti, dove successivamente all’adozione del piano di recupero il Comune sottopose sì alla Soprintendenza il progetto relativo alla piscina - pur sottolineando che la normativa vigente non lo prevedesse – ma ne ottenne una bocciatura per assoluta incongruenza del progetto con lo stato dei luoghi. Bocciatura di cui peraltro il Comune non si curò in alcun modo, approvando il piano di recupero senza alcun rilievo a questo proposito.

Poiché l’art. 16 della LU parla di sottoposizione alla competente Soprintendenza, e non di parere o di nulla osta, come invece avviene per i titoli edilizi, il Tar Milano annullò la deliberazione comunale sulla scorta della considerazione che l’amministrazione comunale, a fronte delle pesanti osservazioni della Soprintendenza in ordine alla incongruità del progetto, aveva comunque approvato il piano attuativo in variante “senza addurre alcuna motivazione idonea in grado di giustificare le scelte comunali”.

Queste le conclusioni del Tar Lombardia che collocano l’onere di cui all’art. 16 LU nel quadro di una legislazione che, di lì a poco, si sarebbe evoluta in modo importante, sia con riferimento alla regolazione dei rapporti tra espressioni della Pubblica Amministrazioni con ruoli e competenze diverse quando riuniti al medesimo tavolo (parliamo delle modifiche apportate allo strumento della Conferenza di Servizi, di cui all’art. 14 e seguenti della l. n. 241/1990) sia con riferimento alle forme di valutazione di sostenibilità ambientale di piani o progetti secondo le indicazioni europee (parliamo della Valutazione Ambientale Strategica, introdotta con il D.lgs. 152/2006).

E cosa succede se la Soprintendenza non viene interessata?

Se ne occupò il Tar Brescia nella decisione n. 952 del 2011 con riferimento ai programmi integrati di intervento - che ovviamente non esistevano ai tempi della legge urbanistica - affermando che le caratteristiche di invasività del progetto fossero tali da rendere particolarmente appropriata la necessità di un parere preventivo della Soprintendenza e che, quindi, il piano approvato senza l’invio alla Ministero fosse illegittimo.

2. Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 12/02/2021 n. 150: il ^ quando^ dell'espressione del parere della Soprintendenza.

Quattordici anni dopo la decisione del Tar Milano sarà il Tar Brescia a occuparsi della questione, con una decisione interessante non tanto in punto art. 16 LU, la cui applicazione ai piani attuativi è confermata, quanto per aver puntualizzato il perimetro del potere della Soprintendenza in ordine non tanto al cosa ma al quando (Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 12/02/2021 n. 150).

La vicenda trae origine dal ricorso proposto da una associazione ambientalista nei confronti di un piano attuativo in variante allo strumento urbanistico posto in area vincolata ai fini paesaggistici sia per decreto che per vincolo automatico.

A differenza dei casi esaminati, il piano attuativo in questione non era in variante allo strumento urbanistico: il piano era infatti stato dichiarato conforme alla variante al PGT approvata nel 2017, che aveva modificato l’ambito in questione in riduzione rispetto alle potenzialità edificatorie previste in precedenza. La variante stata sottoposta con esito negativo alla verifica di assoggettabilità alla VAS e nel corso di tale procedura la Soprintendenza, con parere di data 12 gennaio 2017, non aveva evidenziato criticità paesistiche o ambientali, limitandosi a formulare alcune prescrizioni a tutela di eventuali ritrovamenti archeologici. Come vedremo, questo sarà il punto nodale della decisione.

Lamentò l'associazione ricorrente che la Soprintendenza non fosse stata interpellata al fine della espressione del parere di cui all'art. 16 LU sul piano attuativo contestato. 

Il Tar, pur ribadendo la necessità del coinvolgimento della Soprintendenza ai sensi dell’art. 16 della LU, sottolineò come dal 2007 ad oggi molto sia cambiato nel passaggio dalla pianificazione generale a quella di dettaglio in ragione dei nuovi strumenti di controllo dell'utilizzazione del territorio (VIA, VAS, VIC), all'interno dei quali trova posto anche la valutazione degli interessi pubblici di natura paesistica.

Poiché la Soprintendenza partecipa in fase di Valutazione Ambientale Strategica (VAS) alla formazione dei PGT, quando si pronuncia sui progetti di variante la stessa deve rendere un parere esteso all’intero contenuto delle innovazioni, valutando anche le specifiche previsioni sui diritti edificatori, senza potersi riservare l’esercizio del medesimo potere per il successivo esame dei piani attuativi e dei titoli edilizi.

Nel caso di specie, partecipando alla verifica di assoggettabilità alla VAS, la Soprintendenza aveva espresso sì parere sulla variante al PGT, cui il piano attuativo si uniforma, ma concentrandosi prevalentemente sui profili archeologici della tutela.

Poiché la scheda dell’ambito era inserita nella variante con l’esatta indicazione dei diritti edificatori, il Tar ritenne che già in quella fase alla Soprintendenza fosse stata data l’opportunità di esprimersi, in via anticipata, su una parte essenziale del contenuto del piano attuativo.

Non è quindi esatto, conclude il Tar Brescia, sostenere – come fa l’associazione ricorrente – che il Comune abbia approvato la trasformazione di un’area vincolata privandosi del tutto del contributo della Soprintendenza: sul punto il ricorso è quindi rigettato.

Rendendosi evidentemente conto della portata della sua affermazione, non perfettamente allineata al dettato della norma contenuta nella legge urbanistica (che parla di invio dei piani particolareggiati, non dei piani urbanistici generali), il Tar affronta il tema di cosa succede se il parere della Soprintendenza non viene richiesto, quasi temesse gli venisse contestato che, stante il dettato dell’art. 16 LU, nei fatti nessun parere era stato richiesto (e quindi reso) sul progetto di piano attuativo.

In questo caso, poiché il potere della Soprintendenza può essere consumato solo dalla Soprintendenza, rendendo oppure omettendo di rendere il parere richiesto, il Tar Brescia - proseguendo nel solco di analoga decisione della stessa sezione (Tar Lombardia, Brescia, 08/05/2013 n. 443) ma distaccandosi dalla decisione n. 952 del 2011 prima citata – affermò che se il parere non viene richiesto, non si determina automaticamente l’illegittimità del piano attuativo, ma più semplicemente la concentrazione dell’intera funzione di controllo sui provvedimenti a valle, ossia sui titoli edilizi.

Inutile, dunque, annullare il piano attuativo se il potere della Soprintendenza resta intatto: questa, infatti, se non coinvolta in precedenza, potrà svolgere - in sede di esame dei singoli titoli edilizi - anche le valutazioni sulle scelte pianificatorie che non sia stata messa in condizione di formulare nei confronti del piano attuativo.

Il mancato coinvolgimento della Soprintendenza rende quindi inopponibile alla stessa il piano attuativo, impedendo il consolidamento delle aspettative dei lottizzanti, cui resta a carico il "rischio" (Tar Lombardia, Brescia, n. 443/2013 cit.) di una valutazione ^piena^, quasi che sia onere/facoltà dei privati coinvolgere il Ministero per tramite della Soprintendenza in sede di gestione del procedimento di approvazione del piano attuativo.

Per quanto non immune da rilievi (v. il commento alla sentenza Piani attuativi, vincoli paesaggistici e ruolo della Soprintendenza in questo sito), la sentenza ha il merito di definire i confini attraverso i quali da un lato imporre alla Soprintendenza un ruolo attivo nella pianificazione locale e dall'altro preservarne i poteri quando se ne ometta il coinvolgimento.

Vedremo nella quarta ed ultima sentenza come lo stesso Tar Lombardia, questa volta Milano, affronterà la questione.

3. Tar Emilia Romagna, sez. I, 27/02/2021 n. 153: il silenzio della Soprintendenza in sede di conferenza di servizi.

Il terzo caso di studio riguarda la fattispecie affrontata dal Tar Emilia-Romagna nella sentenza n. 153 del 27 febbraio di quest’anno (Tar Emilia Romagna, sez. I, 27/02/2021 n. 153).

I fatti possono così riassumersi:

  • nel 2009 un Comune approva un piano particolareggiato di iniziativa privata e nel 2019 approva, a seguito di conferenza di servizi, una variante al piano particolareggiato e in questa occasione chiede alla Soprintendenza il rilascio di parere ai sensi dell’art. 16 LU;
  • la Soprintendenza esprime parere favorevole in relazione agli aspetti di tutela archeologica, espressamente rilevando però che “la variante in discorso non modifica nel suo complesso l’area destinata alle nuove edificazioni” e concludendo che “con riferimento agli aspetti di tutela paesaggistica si rinvia il parere alla fase di ordinario procedimento ai sensi del Codice Beni Culturali e Paesaggio”;
  • nel 2020 il privato presenta domanda di permesso di costruire per la realizzazione delle opere di urbanizzazione, il Comune convoca conferenza di servizi ai sensi dell’art. 14 l. n. 241/1990 e in quella sede la Soprintendenza esprime ex art. 146 c. 5, d.lgs. 42/2004 parere negativo, nel dichiarato presupposto del mancato assenso rispetto alla variante approvata nel 2019 ai sensi dell’art. 16 LU.

Il privato impugna la decisione sostenendo che il parere della Soprintendenza sarebbe stato favorevolmente acquisito attraverso il silenzio assenso orizzontale previsto dall’art. 17bis della l. n. 241/1990, intitolato “Effetti del silenzio e dell’inerzia nei rapporti tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici”.

Il mezzo è fondato, afferma il Tar.

Nel parere rilasciato ai sensi dell’art. 16 LU sulla variante al Piano Particolareggiato, la Soprintendenza aveva affermato che “con riferimento agli aspetti di tutela paesaggistica si rinvia il parere alla fase di ordinario procedimento ai sensi del Codice Beni Culturali e Paesaggio”: questa espressione, a avviso della difesa della Soprintendenza, “non potrebbe avere alcun valore legale tipico, valendo tuttalpiù come silenzio rifiuto”.

Di diverso avviso è il Tar, la cui motivazione poggia sull’art. 17-bis della legge n. 241/1990, come novellata dalla l. 124/2015, nota come legge ^Madia^ dal nome dell’allora ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione.

Di cosa tratta la norma? La norma regola gli effetti del silenzio nei rapporti tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici.

Cosa dice la norma? La norma dice che

nei casi in cui è prevista l'acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni pubbliche e di gestori di beni o servizi pubblici, per l'adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altre amministrazioni pubbliche, le amministrazioni o i gestori competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta entro trenta giorni dal ricevimento dello schema di provvedimento, corredato della relativa documentazione, da parte dell'amministrazione procedente.

Cosa succede se decorre il termine di 30 giorni? Il comma 2 dell’art. 17-bis dispone che "Decorsi i termini di cui al comma 1 senza che sia stato comunicato l'assenso, il concerto o il nulla osta, lo stesso si intende acquisito".

La disposizione si applica anche ai casi in cui in cui è prevista l'acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela dei beni vincolati? La risposta, secondo il Tar, è nel comma 3, il quale dispone che

Le disposizioni dei commi 1 e 2 si applicano anche ai casi in cui è prevista l'acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini, per l'adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di amministrazioni pubbliche. In tali casi, ove disposizioni di legge o i provvedimenti di cui all'articolo 2 non prevedano un termine diverso, il termine entro il quale le amministrazioni competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta è di novanta giorni dal ricevimento della richiesta da parte dell'amministrazione procedente. Decorsi i suddetti termini senza che sia stato comunicato l'assenso, il concerto o il nulla osta, lo stesso si intende acquisito.

Detto questo, il Tar qualifica la scelta della Soprintendenza di rinviare ogni valutazione al procedimento ordinario ex art. 146 d.lgs. 42/2004 come un non parere, ovvero come un rinvio sine die dell’esercizio delle proprie prerogative.

È corretto tutto questo? No, dice il Tar perché la circostanza frustra le esigenze di semplificazione amministrativa e buon andamento alla base dell’istituto dell’art. 17-bis. L. 241/90, comprimendo immotivatamente il fattore-tempo, “valore ordinamentale fondamentale quale componente determinante per la vita e l'attività dei cittadini e delle imprese, per i quali l'incertezza o la lunghezza dei tempi amministrativi può costituire un costo che incide sulla libertà di iniziativa privata ex art. 41 Cost." (Consiglio di Stato, comm. spec., 15/04/2016, n. 929).

Ecco, quindi, l’applicazione del modulo procedimentale previsto dall’art. 17-bis al parere prescritto dall’art. 16 LU, dove la mancata adozione da parte della Soprintendenza di un tempestivo atto di dissenso congruamente motivato vale a concretizzare silenzio-assenso.

I contorni della applicazione dell’art. 17-bis fatta dal Tar Emilia-Romagna non sono però così limpidi.

La giurisprudenza chiamata ad esprimersi su una norma così innovativa si è infatti divisa tra:

  • chi sostiene che l'art. 17 bis, comma 3, l. n. 241/1990 regola esclusivamente i rapporti procedimentali tra Amministrazioni, non anche quelli ad iniziativa di parte (Tar Campania, Napoli, Sez. VI, 16/08/2021, n.5503; id. Tar Campania, Napoli, Sez. III, 06/11/2020, n. 5049. In materia di beni culturali Tar Puglia, Lecce, Sez. I, 19/10/2020, n.1128): non opera quindi nel caso di domande di condono edilizio o di autorizzazione paesaggistica in sanatoria ex art. 167 L.lgs. 42/2004; d'altra parte, sostenere l'applicazione dell'art. 17 bis citato anche ai procedimenti ad iniziativa di parte privata significherebbe, nei fatti, ritenere abrogato l'art. 20, comma 4, l. n. 241/1990, che esclude il silenzio assenso in presenza di interessi sensibili di rango anche costituzionale;
  • chi invece ritiene che il silenzio assenso di cui all'art. 17-bis della legge n. 241 del 1990, sia applicabile anche ai procedimenti di accertamento della compatibilità paesaggistica di cui all'art. 167, comma 4, del d.l.gs n. 42 del 2004 (Tar Sardegna, Cagliari, Sez. II, 12/04/2021, n.256; id. Tar Toscana, Firenze, Sez. III, 16/12/2020, n. 1656), relativamente ai procedimenti per la sanatoria di illeciti urbanistici e territoriali o a quelli finalizzati al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica ex art. 146 d. lgs. n. 42/2004 (Tar Toscana, Firenze, Sez. III, 16/12/2020, n. 1656; Tar Sardegna, Cagliari, Sez. II , 08/06/2017, n. 394), poiché a ciò non osta il rilievo costituzionale dei valori in gioco, che troverebbe comunque un adeguato riconoscimento nella previsione di termini procedimentali autonomi e differenziati, frutto di un bilanciamento operato caso per caso dal legislatore.

La risposta probabilmente sta a monte, cioè nella risposta alla domanda se il procedimento nel quale interviene la Soprintendenza sia un procedimento pluristrutturato o meno, ossia se la decisione finale da parte dell’Amministrazione procedente richieda o meno l’assenso vincolante di un’altra Amministrazione (Consiglio di Stato parere n. 1640/2016).

Non tutti i procedimenti che vedono sedere ad un unico tavolo più amministrazioni sono, però, pluristrutturati: come ha recentemente puntualizzato il Consiglio di Stato (Sez. IV, 29/03/2021, n.2640) il meccanismo del silenzio-assenso tra amministrazioni di cui all'art. 17-bis, L. 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla l. 7 agosto 2015, n. 124, si applica esclusivamente ai rapporti fra l'amministrazione «procedente» per l'adozione di un provvedimento definitivo e quelle chiamate a rendere «assensi, concerti o nulla osta» a questo prodromici. L’art. 17-bis non si applica, invece al rapporto «interno» fra le amministrazioni chiamate a co-gestire l'istruttoria e la decisione in ordine al rilascio di tali assensi nei confronti di un'amministrazione terza, come è nel caso della Regione e della Soprintendenza in relazione all'autorizzazione paesaggistica di cui all'art. 146, d.lg. 22 gennaio 2004, n. 42.

Ciò detto, possiamo così sintetizzare la sentenza del Tar Emilia Romagna: all’interno di una conferenza di servizi finalizzata a valutare un progetto connesso ad un piano particolareggiato, la Soprintendenza è tenuta ad esprimere il parere di competenza ex art. 16 LU nel momento in cui le viene chiesto il parere, senza riservarsi valutazioni a posteriori, poiché il silenzio, totale o parziale, sul progetto vale a qualificarne il silenzio quale provvedimento tacito positivo ex art. 17-bis l. n. 241/1990 ogni qual volta questa sia chiamata a rendere il parere necessario alla emanazione del provvedimento definitivo.

4. Tar Lombardia, Milano, sez. III, 12/6/2016 n. 288: il parere della Soprintendenza in sede di VAS.

Dicevamo nella seconda sentenza esaminata, quella del Tar Brescia n. 150/2021, che in quella sede i giudici motivarono lo scostamento dall’indirizzo inaugurato nel 2007 con il riferimento al fatto che dalla prima decisione molto sia cambiato nel passaggio dalla pianificazione generale a quella di dettaglio in ragione dei nuovi strumenti di controllo dell'utilizzazione del territorio (VIA, VAS, VIC) e che nelle fasi prodromiche alla decisione finale trovi posto anche la valutazione degli interessi pubblici di natura paesistica.

D’altro canto, se – come abbiamo detto a proposito della terza sentenza – il fattore-tempo è “valore ordinamentale fondamentale quale componente determinante per la vita e l'attività dei cittadini e delle imprese” – ragioni di efficacia e di efficienza dell’azione amministrativa secondo il dettato dell’art. 97 della Costituzione militano affinché il giudizio paesaggistico della previsione urbanistica di secondo livello sia il più possibile collocato al medesimo livello temporale rispetto a quello della sua elaborazione.

Il quarto caso di studio (Tar Lombardia, Milano, sez. III, 12/6/2016 n. 288) si concentra quindi sul momento più a monte possibile della valutazione, ossia sulla Valutazione Ambientale Strategica, che il d.lgs.152/2006 (Codice dell’ambiente) descrive come il processo che comprende lo svolgimento della verifica di assoggettabilità, l'elaborazione del rapporto ambientale, lo svolgimento di consultazioni, la valutazione di un piano o di un programma e la restituzione, infine, del parere motivato.

La fattispecie trattata dal Tar Milano nel 2016 può essere così riassunta:

  • un Comune approva nel 2010 il proprio Piano di Governo del Territorio, il quale individua, tra le altre, un’area di trasformazione il cui strumento urbanistico attuativo è il Programma Integrato di Intervento di cui agli articoli 87 e seguenti della l.r. n. 12/2005;
  • la scheda di approfondimento della VAS di PGT indica che l’area si inserisce in un contesto di pregio paesaggistico vincolato ai sensi del D.lgs. 42/2004 come “bellezze d’insieme” in forza di decreto del Presidente della Regione del 1984, pur precisando, quanto alla sensibilità paesistica del comparto, che “secondo la classificazione comunale, l'area [...] è in classe MOLTO BASSA”;
  • nel 2013 la proprietà chiede un parere preventivo circa l’assentibilità del Piano Integrato di Intervento relativo all'area di trasformazione, precisando che si andranno ad edificare tre corpi di fabbrica collocati parallelamente alla strada provinciale;
  • ottenuto un parere favorevole di massima da parte dell'Ufficio tecnico comunale, la proprietà stipula tre contratti, di cui uno definitivo e due preliminari con riferimento ai vari lotti;
  • poiché l'impianto progettuale prevede la realizzazione di una rotatoria e una pista ciclopedonale lungo la strada provinciale, che in parte interessano l'area di competenza del Parco Agricolo Sud Milano, nel 2014 la proprietà richiede autorizzazione paesaggistica ex art. 146, comma 9, d.lgs. 42/2004, alla Regione Lombardia, che la rilascia ai sensi dell’art. 4 comma 6 del DPR n. 139/2010, non essendosi la Soprintendenza espressa con il parere di competenza nei termini (45 gg. Art. 146, c. 8).

Il 1° dicembre 2014 la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Milano, dichiarando il proprio assenso ad un’opera di pavimentazione della sagrato della Abbazia di Santa Maria in Calvenzano - che l’operatore si era dichiarato disponibile ad eseguire a parziale scomputo degli oneri di urbanizzazione -, precisa che “essendo l'area interessata dal Piano Attuativo AT6 interna alla citata area dichiarata di interesse culturale con DPGR 28/3/1984 il suddetto piano attuativo deve essere sottoposto a questa soprintendenza ai sensi dell'art.16 della L. 1150/1942”.

Inizia una corrispondenza tra il Comune e la Soprintendenza, dove il primo sottolinea che il piano di lottizzazione, quale piano attuativo del PGT approvato, è conforme al vigente (ed esaminato) PGT e non in variante e la seconda insiste nel ritenere applicabile l'art. 16 della L. n. 1150/1942 per quanto attiene all’impostazione planivolumetrica, fermo il parere ex art. 146 del D.lgs.42/2004 per quanto riguarda gli aspetti architettonici.

Ottenuti tutti gli atti di assenso in ordine alle opere collocate all'interno del Parco, il privato chiede l’approvazione definitiva del Piano Attuativo di Lottizzazione AT6 da parte del Comune, il quale trasmette tutta la documentazione progettuale alla Soprintendenza, la quale emette parere favorevole quanto all’impostazione planivolumetrica del piano condizionato però al rispetto di una serie di prescrizioni volte ad assicurare il mantenimento a verde, come allo stato attuale, del cannocchiale percettivo e paesaggistico in direzione del fiume Lambro, obbligando la proprietà a concentrare l’edificato nella sola porzione settentrionale posta in adiacenza ad un’area industriale-commerciale già esistente.

Il privato svolge osservazioni e così fa il Comune, il quale sottolinea alla Soprintendenza che il cono ottico che si vorrebbe tutelare è in gran parte occluso dalla presenza del muro di cinta del cimitero del comune di Melegnano.

La Soprintendenza non recede, e il privato si rivolge al Tar svolgendo tre mezzi, di cui l'ultimo contesta l’illogicità del parere in quanto sarebbero errati i presupposti di fatto per i quali la Soprintendenza chiede di tutelare un inesistente cono visivo.

Nel febbraio del 2016 Tar emette la sentenza n. 288 con la quale lo accoglie nei limiti di cui in motivazione, annullando per l’effetto il parere della Soprintendenza del 6 marzo 2015.

Cosa dice il Tar?

Questo è il punto più delicato.

Dice il Tar: non si può affermare che, siccome la Soprintendenza ha partecipato alla VAS del PGT, abbia esaurito in quella sede i suoi poteri essendo il piano attuativo conforme al PGT.

Il Tar ricorda infatti che è vero che, ai sensi del comma 3 dell’art. 16 della LU, “I piani particolareggiati nei quali siano comprese cose immobili soggette alla legge 1° giugno 1939, n. 1089, sulla tutela delle cose di interesse artistico o storico, e alla legge 29 giugno 1939, n. 1497, sulla protezione delle bellezze naturali, sono preventivamente sottoposti alla competente Soprintendenza”, ma è anche vero che per effetto delle modifiche apportate all’art. 16 dalla legge n. 106 del 2011, è esclusa la sottoposizione a VAS di piani attuativi di strumenti urbanistici già sottoposti a VAS, qualora, ovviamente, non comportino variante allo strumento urbanistico e questo (il Piano) sia già stato adeguatamente valutato sotto il profilo della sostenibilità ambientale delle trasformazioni previste.

Il che a dire che se è vero che il piano attuativo non deve essere sottoposto a VAS, qualora lo strumento urbanistico sia già stato vagliato sotto il profilo della valutazione ambientale strategica, non altrettanto può concludersi quanto al parere della Soprintendenza in casi di area dichiarata di notevole interesse pubblico, la cui necessità prescinde dall’avvenuta sottoposizione a VAS dello strumento urbanistico.

In altre parole: valutazione ambientale strategica e valutazione paesaggistica possono sì coesistere in sede di valutazione dello strumento urbanistico, ma perseguono obbiettivi diversi tramite norme diverse ed autonome.

Entrando nel merito del provvedimento, il Tar afferma che alla luce dei profili evidenziati sia dalla ricorrente sia dal Comune, la circostanza di fatto da cui la Soprintendenza muove per dettare le prescrizioni nella realizzazione del progetto non risulta supportata da un’indiscutibile evidenza (nè le difese di questa svolgono alcunchè a questo proposito). Il che si riverbera sul contenuto prescrittivo del parere stesso, che risulta perciò privo di motivazione e come tale illegittimo ai sensi dell’art. 3 della l. n. 241/1990.

5. Conclusioni

Le quattro decisioni esaminate non forniscono una risposta certa alla domanda che ci siamo posti all’inizio di questo incontro, però evidenziano un percorso all’interno del quale collocare la soluzione del problema in termini quantomeno ragionevoli.

Perché non siamo in grado di dare una risposta certa in ordine al ^quando^ del parere della Soprintendenza in sede di approvazione di piani attuativi?

La risposta più semplice è: perché non esiste una norma. Sino a quando il legislatore non scriverà il nuovo testo della Legge Urbanistica, il parametro di riferimento è e resterà la legge urbanistica del 1942 come integrata nel 1967 e, quindi, l’art. 16.

Le leggi urbanistiche di cui le regioni si sono dotate sopperiscono? No, perché – come abbiamo visto nella prima sentenza, quella Tar Lombardia del 2007, a proposito della nostra legge n. 12 del 2005 – le legislazioni regionali non trattano i profili vincolistici dei piani di secondo livello ma unicamente la gestione delle autorizzazioni paesaggistiche ex art. 146 d.lgs. 42/2004.

Scriveva il Tar Lombardia a questo proposito che sebbene la normativa regionale lombarda detti una disciplina dei piani attuativi comunali, nulla dice in ordine al regime di approvazione di strumenti urbanistici nei quali siano ricompresi immobili di interesse storico – artistico ovvero soggetti alla legge n. 1497/1939 sulla protezione delle bellezze naturali, tanto che, in ragione del principio di “autocompletamento” dell’ordinamento giuridico, deve ritenersi ancora applicabile alla fattispecie in esame l’art. 16, comma 3, della legge n. 1150/1942.

Tutto risolto? No, perché una volta appurato che la Legge Urbanistica costituisce la norma di riferimento, l’art. 16 non parla di autorizzazione nè di parere ma di "osservazioni" ("4. Le eventuali osservazioni del Ministero della pubblica istruzione o delle Soprintendenze sono presentate entro novanta giorni dall’avvenuta comunicazione del piano particolareggiato di esecuzione").

Osservazioni che, a norma del comma 6 dell’art. 16, possono costituire motivo di modifica del piano:

6. Con il decreto di approvazione possono essere introdotte nel piano le modifiche che siano conseguenti all’accoglimento di osservazioni e di opposizioni ovvero siano riconosciute indispensabili per assicurare: 1) la osservanza del piano regolatore generale; 2) il conseguimento delle finalità di cui al secondo comma, lettere b), c), d) del precedente articolo 10; 3) una dotazione dei servizi e degli spazi pubblici adeguati alle necessità della zona.

Tutto ciò a significare che l’assenza di una (moderna) previsione normativa che disciplini contenuto e tempi dell’intervento della Soprintendenza è difficilmente sopperibile attraverso il ricorso al silenzio assenso: come ha evidenziato il Consiglio di Stato nel parere reso il 23 giugno 2016 sui profili applicativi legati alla introduzione del silenzio assenso tra pubbliche amministrazioni per tramite dell’art. 17bis della legge 241/1990 (l. n. 124/2015 art. 3), l’applicazione della norma è esclusa laddove la richiesta non provenga dall’amministrazione procedente ma dal privato destinatario finale dell’atto.

In questo caso troverà applicazione l’art. 20 della l. n. 241 che esclude dal campo di applicazione gli interessi sensibili, che al contrario l’art. 17bis regola espressamente.

E questo, evidenzia il Consiglio di Stato, sia che il privato operi direttamente che per tramite dello Sportello Unico.

Perché sottolineo quest’ultimo passaggio? Perché, e questo costituisce un ulteriore profilo di complessità, nel caso dei piani attuativi la proposta arriva sì dal privato, ma è in qualche modo ^assorbita^, a livello procedimentale dalla pubblica amministrazione, con la conseguente applicazione dell’art. 17bis della legge n 241, che regola gli effetti del silenzio nei rapporti tra pubbliche amministrazioni.

D’altro canto, e questo è particolarmente evidente nelle legislazioni urbanistiche regionali più avanzate, come la l.r. 12 della Lombardia, il modello del piano ^aperto^ alla sua realizzazione tramite l’apporto dei privati suggerisce di considerare irrilevante la circostanza che la proposta arrivi dal privato (come nel caso dei piani attuativi o dei programmi integrati di intervento) piuttosto che dalla pubblica amministrazione stessa (come nel caso dei piani di edilizia economica e popolare o dei piani per gli insediamenti produttivi o ancora dei piani di lottizzazione d’ufficio), perché l’esito conclusivo è pur sempre una determinazione dell’amministrazione pubblica tramite un procedimento che coinvolge gli organismi (giunta o consiglio comunale) cui competono le funzioni attuative di secondo livello dello strumento urbanistico.

La conferenza di servizi è però pur sempre un procedimento la cui applicazione non è universale: a norma dell’art. 14 della l. 241, infatti, la conferenza di servizi può essere indetta dall’amministrazione procedente, su richiesta di altra amministrazione coinvolta o del privato, qualora lo si ritenga opportuno per effettuare un esame contestuale degli interessi pubblici coinvolti.

Ma né in sede di Vas né in sede di strumenti urbanistici è detto che la conferenza di servizi sia il modello cui rivolgersi: i Comuni non usano la conferenza di servizi quando gestiscono uno strumento urbanistico e quindi, in tali casi, è inutile discutere se si applichi l’art. 14 ter, poiché è il 17bis, che prescinde dalla istituzione di una conferenza di servizi, che si applicherà, regolando a livello generale i rapporti orizzontali tra pubbliche amministrazioni in procedimenti complessi.

In conclusione: va benissimo ricorrere alla normativa contenuta nella legge n. 241 in materia di conferenza di servizi piuttosto che di silenzio della pubblica amministrazione per determinare il perimetro delle competenze della Soprintendenza. Resta però un nodo, che solo una modifica legislativa potrà sciogliere: l’art. 16 della LU non parla di parere né tantomeno di autorizzazione, ma di preventiva sottoposizione alla competente Soprintendenza, che è il motivo per cui questa ritiene di non dover esprimere un parere esaustivo, quando coinvolta.

I Tar, abbiamo visto, leggono il coinvolgimento della Soprintendenza e la necessità che questa eserciti le sue facoltà in sede di costruzione del provvedimento complesso finale come espressione del fattore tempo. La conclusione appartiene però al meta-diritto e all’applicazione di principi generalissimi di ordine costituzionale.

Una normazione legislativa darebbe a tutti – operatori, amministrazioni e giudici amministrativi – certamente maggiore tranquillità, non fosse altro che per la singolarità del comportamento di uno Stato che dal 1942 rinuncia ad esercitare una competenza che è tra le poche assolutamente certe: scrivere la legge urbanistica e insieme regolare il comportamento delle amministrazioni preposte agli interessi sensibili.

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