sul ricorso numero di registro generale 754 del 2014, proposto da:
Francesco Feri' & Figli s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Tommaso Millefiori, con domicilio eletto presso l’avv. Tommaso Millefiori in Lecce, Via Mannarino, n. 11/A; 

Comune di Gagliano del Capo, rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Distante, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandro Distante in Lecce, Via Garibaldi, 43; 

della nota prot. n. 1429 del 28 febbraio 2014 del Responsabile del Settore Pianificazione Territoriale del Comune di Gagliano del Capo, nonchè di tutti i relativi atti presupposti, connessi e/o consequenziali ivi compreso, ove occorra, il preavviso di diniego prot. n. 466 del 22 gennaio 2014;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Gagliano del Capo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 aprile 2015 la dott.ssa Maria Luisa Rotondano e uditi per le parti gli avv.ti T. Millefiori e A. Distante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La società Francesco Ferì & Figli s.r.l. espone di aver presentato in data 24 aprile 2012 al Comune di Gagliano del Capo un’istanza di permesso di costruire per la realizzazione di un impianto di distribuzione carburanti con stazione di servizio e locale commerciale, della superficie complessiva di mq 13.048.

Senonchè, con provvedimento prot. n. 1429 del 28 febbraio 2014, il Responsabile del Settore Pianificazione Territoriale del Comune di Gagliano del Capo, a seguito del preavviso di diniego prot. n. 466 del 22 gennaio 2014, ritenuti non superabili i motivi ostativi all’accoglimento della domanda, ha denegato il rilascio della chiesta autorizzazione, con la seguente motivazione: “L’intervento ricade in zona tipizzata E1 (verde agricolo produttivo) dal vigente P.D.F., ed in ambito di valore “E” del P.U.T.T./P regionale. Inoltre, tale lotto risulta all’interno dell’area di rispetto cimiteriale per la parte prospiciente la S.S. 275 ed in particolare per la porzione ove sono ubicati l’impianto di erogazione carburanti, la pensilina protettiva delle isole di erogazione ed il fabbricato stazione di servizio, mentre il locale commerciale risulta essere ubicato nella parte di lotto oltre detto limite, e, quindi, fuori dalla fascia di rispetto cimiteriale. Pertanto, l’intervento di cui trattasi risulta in contrasto con le vigenti normative in materia urbanistica ed edilizia ed in particolare ai sensi di quanto stabilito dall’art. 338 del R.D. 27.07.1934 n. 1265, che pone all’interno della fascia di rispetto cimiteriale un vincolo di inedificabilità”.

La società Francesco Ferì & Figli s.r.l. ha impugnato tale atto di diniego, chiedendone l’annullamento e deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis L. n. 241/1990, violazione del principio del contraddittorio predecisorio, omessa valutazione delle osservazioni procedimentali;

2) eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, perplessità e contraddittorietà dell’azione amministrativa, violazione e falsa applicazione dell’art. 338 R.D. 1265/34;

3) eccesso di potere per contraddittorietà e perplessità dell’azione amministrativa, violazione della deliberazione del Consiglio Comunale di Gagliano del Capo n. 32 del 18 ottobre 2012.

Si è costituito in giudizio il Comune di Gagliano del Capo, contestando in toto la fondatezza del ricorso e chiedendone l’integrale reiezione.

All’udienza pubblica del 30 aprile 2015, su richiesta delle parti, il ricorso è stato introitato per la decisione.

0. - Il ricorso è infondato.

1. - Per ragioni di ordine logico devono essere preliminarmente esaminati i vizi "sostanziali" dedotti (secondo e terzo motivo di ricorso).

La società ricorrente lamenta (secondo motivo) la violazione e falsa applicazione dell’art. 338 R.D. n. 1265/1934. Deduce al riguardo che viene in considerazione un interessamento della fascia di rispetto cimiteriale solo per una parte limitata dell’intervento de quo (e precisamente quella di sedime dell’impianto di erogazione carburanti, della relativa pensilina protettiva e del fabbricato stazione di servizio). Sottolinea che la particolare natura del vincolo non ha impedito alla giurisprudenza di individuare una serie di attività non incompatibili con gli interessi tutelati dal disposto normativo (ad esempio, un deposito a cielo aperto di macchinari e materiali amovibili, un parcheggio pubblico in superficie, un parco pubblico attrezzato, un chiosco di legno per vetri e fiori, un campeggio stagionale), e che lo stesso legislatore (art. 338, u.c. R.D. n. 1265/1934, introdotto dall’art. 28, comma 1, lett. b, L. n. 166/2002) ha in individuato alcuni interventi (recupero o interventi funzionali all’utilizzo del patrimonio edilizio esistente, anche mediante ampliamento e/o cambi di destinazione d’uso) ammessi all’interno della zona di rispetto cimiteriale. Sostiene, in particolare, che il vincolo di inedificabilità stabilito dal citato art. 338 T.U.L.S. non opererebbe rispetto agli impianti di distribuzione carburante, in quanto espressamente riferito alla costruzione di nuovi edifici. Asserisce che, nel caso di specie, si tratterebbe di mere opere pertinenziali all’impianto di carburante non assimilabili ai “nuovi edifici” vietati dal ridetto art. 338 e che l’Ente civico non avrebbe valutato il reale ambito di operatività della disciplina vincolistica in parola in rapporto alla specificità delle parti dell’intervento de quo destinate a ricadere nella fascia di rispetto cimiteriale (che, seppur funzionali all’impianto, non sarebbero assimilabili alle costruzioni) e del loro rapporto con la struttura cimiteriale (posta al di là della strada, con accesso da altra strada e con altro distributore di carburante assentito in immediata contiguità fisica con lo stesso cimitero).

La società Francesco Ferì & Figli s.r.l. sostiene, inoltre (terzo motivo), che la violazione dell’art. 338 T.U.L.S. sarebbe ancora più fondata alla luce del contenuto dispositivo della delibera consiliare n. 32/2012, con la quale il Comune di Gagliano del Capo, “proprio per dare riscontro alla domanda presentata dall’odierna ricorrente”, ha adottato il proprio piano carburanti, espressamente consentendo la localizzazione degli impianti di distribuzione “…in tutte le zone omogenee, in cui è suddiviso il territorio comunale ai sensi del D.M. 02.04.1968 n. 1444, del vigente Programma di Fabbricazione che sono prospicienti a strade statali e/o provinciali”: e ciò sul richiamo ed in dichiarata attuazione del Regolamento Regionale n. 2/2006, il cui art. 9 espressamente ammette la localizzazione degli impianti in questione anche “all’interno delle fasce di rispetto”, quale quella di specie, essendo il fondo de quo, ricadente in zona E/1, appunto prospiciente su via Unità d’Italia - s.s. n. 275, e, comunque, ricadendo entro la fascia di rispetto cimiteriale non tutte le strutture di progetto, ma solo quelle di cui all’art. 9, comma 4, del Regolamento Regionale (cioè gli impianti di erogazione carburanti, la relativa pensilina protettiva e la stazione di servizio). In particolare, sostiene che (pag. 4 memoria del 9 aprile 2015) il Piano comunale carburanti avrebbe il potere di consentire “la localizzazione degli impianti di carburanti” comportante “un mero adeguamento degli strumenti urbanistici in tutte le zone e sottozone del piano regolatore generale non sottoposte a particolari vincoli paesaggistici, ambientali ovvero monumentali e non comprese nelle zone territoriali omogenee A” (art. 2, comma 1 bis D.Lgs. n. 32/2008), tra le quali non figurerebbero quelle gravate da vincolo cimiteriale.

1.1 - Le suddette censure non colgono nel segno.

L’art. 338, comma 1 R.D. n. 1265/1934 (come modificato dall' art. 4, comma 1, L. 30 marzo 2001, n. 130 e, successivamente, così sostituito dall'art. 28, comma 1, lett. a), L. 1° agosto 2002, n. 166) testualmente dispone che “I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. E' vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”.

La giurisprudenza assolutamente prevalente e condivisibile ha affermato che, in materia di vincolo cimiteriale, la salvaguardia del rispetto dei duecento metri prevista dal citato art.338 del T.U. del 1934 si pone alla stregua di un vincolo assoluto di inedificabilità, tale da imporsi anche a contrastanti previsioni di P.R.G., valevole per qualsiasi manufatto edilizio anche ad uso diverso da quello di abitazione, che non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili con il vincolo medesimo, e tanto in ragione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico-sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità dei luoghi destinati alla sepoltura e nel mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale (ex multis, Consiglio di Stato, IV, 20 luglio 2011, n. 4403; T.A.R. Toscana, III, 2 luglio 2008, n. 1712).

E’ stato anche osservato che il summenzionato art. 338 vieta “l’edificazione nelle aree ricadenti in fascia di rispetto cimiteriale dei manufatti che, per durata, inamovibilità ed incorporazione al suolo possano qualificarsi come costruzioni edilizie, come tali, incompatibili con la natura dei luoghi e con l’eventuale espansione del cimitero” (T.A.R. Veneto, II, 8 luglio 2013 n. 932).

Il vincolo cimiteriale determina, quindi, una tipica situazione di inedificabilità assoluta ex lege, suscettibile di venire esplicitamente rimossa solo in ipotesi eccezionali espressamente previste (si pensi all’autorizzazione consiliare alla riduzione della zona di rispetto di cui allo stesso art. 338, comma 5 T.U.L.S., nelle specifiche ipotesi ivi previste) e, comunque, per considerazioni di prevalente interesse pubblico (Consiglio di Stato, VI, 4 luglio 2014, n. 3410), in ogni caso sulla base di disposizioni con esplicito carattere derogatorio rispetto alla regola (art. 338 comma 1 cit.) secondo cui “E’ vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici…”. Nè è in alcun modo “richiesta all’Ente pubblico una valutazione in concreto della compatibilità della presenza del manufatto rispetto al vincolo de quo” (T.A.R. Toscana, III, 12 novembre 2013, n. 1553; riguardo all’insussistenza dell’obbligo di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell’opera con i valori tutelati dal vincolo, si veda anche T.A.R. Veneto, II, n. 325/2008).

1.2 - Nel caso di specie, il progetto presentato prevedeva la realizzazione di un impianto ricadente in zona di rispetto cimiteriale (ad eccezione del locale commerciale), costituito (per quanto di rilievo in questa sede), come si evince dalla relazione tecnica prodotta dalla società ricorrente, da: fabbricato stazione di servizio, delle dimensioni pari a 8,00 ml x 12 ml, con superficie coperta di mq 96, dove sono previsti un locale bar comunicante con annesso spogliatoio e w.c. per gli addetti, un vano servizi igienici per portatori di handicap con accesso dall’esterno, un locale gestore con annesso spogliatoio e w.c. per il personale piazzale, un locale deposito oli lubrificanti con accesso dall’esterno, il tutto da realizzarsi con struttura portante in c.a., copertura con solaio latero-cementizio con travetti in calcestruzzo armato precompresso, tamponature in termoblocchi e tramezzature in argilla, terrazze coibentate ed impermeabilizzate con lastre in pietra leccese, impianti elettrici ed idrici, impianto di riscaldamento elettrico, infissi interni ed esterni; piazzale asfaltato; impianto di erogazione carburanti (gasolio, gasolio oro, super spb), con serbatoi interrati ed erogatori; pensilina protettiva delle isole di erogazione, della superficie coprente di mq 144 in lamiera zincata e controsoffittatura a doghe in PVC, da poggiare su “4 pilastri metallici di grossa sezione, realizzati dall’accoppiamento di due profili a C opportunamente saldati ancorati al suolo con piastre di base e otto tiranti di fondazione su plinti in c.a.”.

Orbene, appare palese che la porzione dell’intervento in questionericadente nella fascia di rispetto cimiteriale (fabbricato stazione di servizio, piazzale asfaltato, impianto di erogazione carburanti, pensilina protettiva delle isole di erogazione), lungi dal costituire una “parte limitata dell’intervento de quo”, sia parte “centrale” dell’impianto di carburanti e fortemente incidente sul territorio (come condivisibilmente rilevato dal Comune resistente), e costituisca un manufatto edilizio dotato di certa importanza e stabilità, che, con ogni evidenza, per durata, inamovibilità ed incorporazione al suolo deve essere qualificato come costruzione edilizia del tutto vietata ai sensi dell’art. 338 comma 1 T.U.L.S., in quanto tale incompatibile con gli interessi sottesi al vincolo cimiteriale: l’edificazione de qua, difatti, contrasterebbe con l'esigenza di consentire l'eventuale espansione del cimitero stesso, nonché con quella di limitare la frequentazione di tale zona da parte del pubblico per motivi igienico-sanitari; non meno evidente, poi, è il contrasto della natura dell’opera con la sacralità del luogo soggetto a tutela.

Né, ex adversis, in considerazione del divieto assoluto ex lege di costruire all’interno della fascia di rispetto cimiteriale, può rilevare lo specifico e concreto rapporto con la struttura cimiteriale, così come illustrato nel ricorso: in particolare, ai fini dell’applicazione del vincolo in parola, appare ininfluente che il cimitero sia posto al di là della strada, atteso che quest’ultima non “interrompe” la continuità del vincolo stesso (arg.ex Consiglio di Stato, IV, 22 novembre 2013, n. 5571); né la presenza di altro distributore di carburante assentito in immediata contiguità fisica con lo stesso cimitero non può essere invocata al fine di ottenere il riconoscimento del medesimo beneficio.

1.3. - Neppure è configurabile, poi, la pretesa contraddittorietà e perplessità dell’azione amministrativa per violazione della deliberazione del Consiglio comunale n. 32/2012 (terzo motivo), avente ad oggetto “Localizzazione degli impianti di carburanti (Regolamento Regionale n. 2/2006). Determinazioni.” (atto generale adottato ai sensi del D.Lgs. n. 32/1998 e del Regolamento Regionale n. 2/2006).

Ad avviso della Sezione, l’art. 2 comma 1 bis D.Lgs. n. 32/1998 (“La localizzazione degli impianti di carburanti costituisce un mero adeguamento degli strumenti urbanistici in tutte le zone e sottozone del piano regolatore generale non sottoposte a particolari vincoli paesaggistici, ambientali ovvero monumentali e non comprese nelle zone territoriali omogenee A”) non è in alcun modo disposizione espressamente derogatoria rispetto all’art. 338 T.U.L.S., in ragione del carattere assoluto del vincolo cimiteriale, nonché della preminenza dei molteplici interessi pubblici sottesi al predetto vincolo, come innanzi esplicitati.

Inoltre, come condivisibilmente rilevato dal Comune resistente, la possibilità, prevista nella summenzionata delibera consiliare n. 32/2012, di installare impianti di distribuzione carburanti in tutte le zone omogenee “che sono prospicienti a strade statali e/o provinciali” è questione diversa ed estranea al vincolo cimiteriale e non consente di derogare alla distanza dal cimitero (limite assoluto, appunto, posto in via generale dal legislatore statale).

Né soccorre, al riguardo, il richiamo al Regolamento Regionale n. 2/2006 (recante disposizioni sulla “Razionalizzazione ed ammodernamento della rete distributiva dei carburanti sulla rete stradale ordinaria”), cui a sua volta rinvia la delibera consiliare n. 32/2012, in quanto l’art. 9 del Regolamento stesso, comunque, non pone alcuna esplicita deroga in tal senso e, dall’altro, nel suo contesto logico-sistematico ed anche nella sua lettura integrale (specificamente dei commi 3 e 4) consente la realizzazione di “impianti necessari per l'erogazione dei carburanti e un locale prefabbricato, munito di servizi igienici anche per gli utenti con handicap, con superficie massima di mq. 60 in cui possono essere esercitate anche attività accessorie”, con riferimento alle fasce di rispetto stradale, e, peraltro, consentendo in tali fasce soltanto la costruzione degli impianti di erogazione e di un locale prefabbricato di limitate dimensioni (come pure condivisibilmente rilevato dal Comune resistente, senza che ciò configuri integrazione motivazionale - come invece sostenuto dalla società ricorrente -, ma solo replica alle censure avverse).

Per tutto quanto innanzi esposto, la motivazione addotta dal Comune di Gagliano del Capo a fondamento del gravato diniego risulta corretta ed immune da vizi di legittimità.

2. - Acclarata, quindi, la legittimità sostanziale del provvedimento impugnato, può esaminarsi la censura (di ordine formale) relativa alla dedotta violazione dell’art. 10 bis L.n. 241/1990, con riferimento all’omessa valutazione delle osservazioni procedimentali.

2.1 - Anche tale censura non coglie nel segno.

Il Collegio osserva che , non potendo essere autorizzata la realizzazione di nuovi edifici nell’area di rispetto cimiteriale, l’atto impugnato ha natura vincolata, con conseguente impossibilità di un diverso - e favorevole alla società ricorrente - contenuto del provvedimento stesso. Pertanto, non vi sono ostacoli, considerata la natura del provvedimento impugnato, all'applicazione alla fattispecie l'art. 21 octies, comma 2, L. n. 241 del 1990 (“2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”).

Ciò posto, il vizio (formale) dedotto rientra tra i c.d. “vizi non invalidanti del provvedimento”, ai sensi dell'art. 21 octies L. n. 241/1990, in quanto tale irrilevante e, dunque, insuscettibile di determinare l'annullamento dell'atto.

3. - Per tutto quanto sopra esposto, il ricorso è infondato e va respinto.

4. - Sussistono, tuttavia, gravi ed eccezionali motivi (la peculiarità e complessità delle questioni giuridiche trattate) per giustificare l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dispone l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2015 con l'intervento dei magistrati: