Codice del processo amministrativo: natura perentoria del termine per la costituzione

La sentenza n. 4259/2020 del T.A.R. Campania

Pronunciandosi in materia di autotutela di concessione ediliza in sanatoria ex l. 724/94
e successiva emanazione di ordine di demolizione di immobili insistenti in zona sottoposta a vincolo di inedificabilità assoluta, il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania ha disposto lo stralcio dal fascicolo di causa della memoria di costituzione del Comune in quanto versata in atti tardivamente rispetto al termine di cui all’articolo 46 c.p.a.

5 - In limine litis, va disposto lo stralcio dal fascicolo di causa della memoria di costituzione del Comune versata in atti il 5/10/2020, tardiva in relazione al termine di cui all’art. 46 c.p.a. a mente del quale “Nel termine di sessanta giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso, le parti intimate possono costituirsi, presentare memorie, fare istanze, indicare i mezzi di prova di cui intendono valersi e produrre documenti”.

La costituzione in giudizio nel processo amministrativo ante D.Lgs 104/2010

Anteriormente al Decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, istituente il Codice del Processo Amministrativo, il processo avanti i giudici amministrativi era regolato da leggi risalenti nel tempo: il regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, il regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, la legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (cd. Legge TAR), la legge 21 luglio 2000, n. 205, oltre a norme contenute in leggi speciali.

La legge n. 1034/1971 prevedeva:

• un termine di sessanta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso (articolo 21, co. 2), per produrre "l'eventuale provvedimento impugnato nonché gli atti e i documenti in base ai quali l'atto è stato emanato, quelli in esso citati, e quelli che l'amministrazione ritiene utili al giudizio" (articolo 21, co. 4)
• un termine di venti giorni successivi a quelli stabiliti per il deposito del ricorso entro i quali l'organo che ha emesso l'atto impugnato e le altre parti interessate potevano "presentare memorie, fare istanze e produrre documenti" (articolo 22).

Il mancato coordinamento tra le due disposizioni

non creava particolari problemi, trattandosi di un termine pacificamente ordinatorio, potendo le parti presentare memorie (e, quindi, anche costituirsi) fino a dieci giorni liberi prima dell'udienza.

Così R. Chieppa, Il processo amministrativo, 2012, p. 373. V. anche, per tutti, S. Cassarino, Il processo amministrativo, 1987, Vol. II, pag. 219.

La costituzione in giudizio nel D.Lgs 104/2010

L'articolo 46 del c.p.a. - che introduce il riferimento alle "parti intimate" in sostituzione dell'espressione "l'organo che ha emesso l'atto impugnato e le altre parti interessate" - prevede:

• un termine di sessanta giorni entro il quale le parti raggiunte dalla notifica del ricorso possono costituirsi, presentare memorie, fare istanze, indicare i mezzi di prova di cui intendono valersi e produrre documenti;
• un identico termine di sessanta giorni entro il quale l'amministrazione è tenuta a produrre l'eventuale provvedimento impugnato, nonché gli atti e i documenti in base ai quali l'atto è stato emanato, quelli in esso citati e quelli che ritiene comunque utili al giudizio.

1. Nel termine di sessanta giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso, le parti intimate possono costituirsi, presentare memorie, fare istanze, indicare i mezzi di prova di cui intendono valersi e produrre documenti. 
2. L'amministrazione, nel termine di cui al comma 1, deve produrre l'eventuale provvedimento impugnato, nonché gli atti e i documenti in base ai quali l'atto è stato emanato, quelli in esso citati e quelli che l'amministrazione ritiene utili al giudizio.

Nel rilasciare il Codice del processo amministrativo il legislatore non ha mutato orientamento circa la natura ordinatoria del termine per la costituzione in giudizio.

Ne è indice tanto la Relazione finale al Codice, secondo cui 

Per quanto riguarda la costituzione delle parti intimate, sono stati ribaditi i termini, ordinatori, già in atto previsti, nonché l’obbligo dell’amministrazione di produrre tutti gli atti del procedimento;

quanto il termine utilizzato ("possono"), mutuato dalla normativa precedente.

In tal senso è la giurisprudenza successiva al D.Lgs. 104/2010, secondo cui:

• Il termine di costituzione delle parti intimate, stabilito dall'art. 46 c.p.a., non ha carattere perentorio, essendo ammissibile la costituzione della parte sino all'udienza di discussione del ricorso. Tuttavia, nel caso di costituzione avvenuta in prossimità dell'udienza, la parte incorre nelle preclusioni e nelle decadenze dalle facoltà processuali di deposito di memorie, documenti e repliche ove siano decorsi i termini di cui al precedente art. 73 comma 1, c.p.a. (T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, 12/06/2018, n. 3917);
• E' pur vero che l'art. 46 c.p.a., nel disciplinare la costituzione in giudizio delle parti intimate, fissa il termine di sessanta giorni dal perfezionamento della notificazione del ricorso per presentare memorie, fare istanze, indicare i mezzi di prova e produrre documenti. A tale previsione si affianca poi quella di cui al comma 2 che, riferita all'Amministrazione, prescrive, in via aggiuntiva, l'obbligo, entro il medesimo termine, di produrre l'eventuale provvedimento impugnato, nonché gli atti e i documenti in base ai quali l'atto è stato emanato, quelli in esso citati e quelli che l'Amministrazione ritiene utili al giudizio, agganciando alla cura di tale adempimento, in base alla previsioni del successivo comma 3, quello della segreteria del giudice adito di dare comunicazione alle parti costituite di siffatta produzione. Ciò nondimeno, i termini suindicati hanno una valenza ordinatoria di talchè alcuna decadenza può ritenersi maturata nel caso di costituzione tardiva da parte dell'Amministrazione (Cons. Stato Sez. III, 15/05/2018, n. 2889);
• Il superamento del termine per la costituzione in giudizio della parte intimata, fissato dall'art. 46 c.p.a., non comporta la decadenza dalla facoltà di costituirsi in giudizio. Tale termine, infatti, ha una funzione dilatoria e di garanzia, nel senso che, sino a che esso è pendente, il giudizio non può essere definito in assenza della controparte ma se questa si costituisce, pur tardivamente, ma prima che il ricorso sia stato deciso, la sua costituzione è ammissibile (Cons. Stato Sez. IV, 17/02/2014, n. 748; v. Cons. Stato Sez. IV, 15/11/2011, n. 6042).

V. anche T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, 21/04/2020, n. 656 secondo cui:

• Nel procedimento amministrativo, al di là delle scelte difensive, l'Amministrazione è in ogni caso obbligata a depositare in giudizio le copie dei provvedimenti impugnati e gli altri documenti indicati. Il mancato deposito degli atti impugnati non comporta tuttavia conseguenze sulla costituzione in giudizio dell'amministrazione, ai sensi dell'art. 46 c.p.a., poichè l'onere di deposito della documentazione è distinto dalla costituzione in giudizio, stabilendo che il deposito debba avvenire anche in mancanza della costituzione in giudizio, con la consegue che l'inadempimento di tale onere non comporta conseguenze sulla costituzione.

Se questo è il quadro, sorprende la decisione del T.A.R. Campania, peraltro assunta senza altra motivazione che non quella del rinvio al testo dell'articolo 46 c.p.a.