Appalti sotto soglia: il principio di rotazione come strumento per l'effettività della concorrenza

24 aprile 2017
Con sentenza n. 1336 depositata in data 8 marzo 2017 la sezione II del T.A.R. Campania si è occupata dell'applicazione del principio di rotazione previsto all'art. 36, comma I, del Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione (D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) nell'ambito della disciplina dei contratti sotto soglia comunitaria.


Nel caso di specie la società ricorrente ha impugnato la determinazione a contrarre e l'aggiudicazione del servizio di cessione onerosa di multimateriale, lamentando di non essere stata invitata a presentare un'offerta/preventivo ovvero di non essere stata consultata ai fini dell'indagine di mercato preliminare all'affidamento diretto.

Oggetto della controversia è dunque l'avvenuta pretermissione della ricorrente, affidataria uscente del servizio, dal gruppo degli operatori economici consultati.

La soluzione passa per il disposto dell'art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016, che testualmente recita:

"L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, comma 1, nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese"

In relazione alla procedure cd "semplificate" ivi disciplinate, il Collegio evidenzia l'orientamento pressoché unanime della giurisprudenza tendente a riconoscere ampia discrezionalità all'Amministrazione nella fase dell'individuazione delle ditte da consultare, giungendo sino a negare la sussistenza di un diritto in capo a qualsiasi operatore del settore ad essere invitato alla procedura.

Tale discrezionalità, si precisa, è tuttavia temperata dai principi di trasparenza, definito quale "antidoto preventivo a comportamenti arbitrari e, più in generale, alla questione corruzione" (pagina 3, ultima riga della sentenza), e di rotazione "funzionale ad assicurare l'avvicendamento delle imprese affidatarie per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo" (pagina 4, righe 2 e 3 della sentenza).

Ma come interagiscono tra loro tali principi?

Il Tribunale partenopeo fornisce la propria lettura, evidenziando che se è vero che il principio di rotazione nella procedura di cottimo fiduciario non ha una valenza precettiva assoluta nel senso di vietare alla stazioni appaltanti sempre e comunque l'aggiudicazione all'affidatario uscente, la previsione di tale principio, a meno di non volerne vanificare la valenza, privilegia indubbiamente l'affidamento a soggetti diversi da quelli che in passato hanno svolto il servizio, al fine di scongiurare la formazione di rendite di posizione e conseguire, così, un'effettiva concorrenza.

Lo privilegia, ma non lo impone.

La rotazione, dunque, che nei contratti sotto soglia è la regola e non l'eccezione, si configura come strumento idoneo a perseguire l'effettività del principio di concorrenza e, per essere efficace e reale, comporta, sussistendone i presupposti (e cioè l'esistenza di diversi operatori del settore), l'esclusione dall'invito di coloro che siano risultati aggiudicatari di precedenti procedure dirette all'assegnazione di un appalto avente lo stesso oggetto di quello da aggiudicare.

Tuttavia, se un affidamento viene di nuovo attribuito al soggetto uscente, non per ciò solo è illegittimo.

Richiamando un proprio precedente emesso in vigenza del D.Lgs. 163/2006 (sentenza n. 4981/2016), il Collegio afferma infatti che l'episodica mancata applicazione del principio - e dunque la partecipazione e la riaggiudicazione del servizio al precedente aggiudicatario - non vale di per sé ad inficiare gli esiti di una gara già espletata, qualora sia comprovato che la gara sia stata effettivamente competitiva, svolta nel rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità e si sia conclusa con l'individuazione dell'offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante.

Tale valutazione, osserva il Collegio, non si rende necessaria nel caso di specie, giacché la ricorrente contesta il mancato invito alla procedura, proprio come invece previsto dal principio di rotazione.

Da ultimo, il Collegio si preoccupa di chiarire che così statuendo non sta contraddicendo un proprio precedente risalente solo ad un mese prima, come potrebbe apparire prima facie.

In quel caso (sentenza n. 788/2017), il Tribunale aveva escluso la violazione del principio di rotazione con riguardo all'avvenuta riaggiudicazione laddove il precedente aggiudicatario aveva svolto il servizio per un brevissimo periodo di tempo (quattro mesi). Diversamente, nella fattispecie in esame, la ricorrente ha esercitato continuativamente il servizio da oltre un biennio fino all'affidamento alla controinteressata.

La sua pretermissione da parte della stazione appaltante è dunque ritenuta legittima.

La sentenza della Sezione II del T.A.R. Campania 8 marzo 2017 n. 1336 è reperibile sul sito della Giustizia Amministrativa a questo indirizzo, mentre le precedenti pronunce della medesima Sezione II, 27 ottobre 2016, n. 4981 e 8 febbraio 2017, n. 788 sono rinvenibili, rispettivamente, sul sito della Giustizia Amministrativa a questo indirizzo la prima e a questo indirizzo la seconda.

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