Preavviso di diniego: necessario per il rigetto dell'istanza di sanatoria

28 gennaio 2019

Consiglio di Stato, sezione VI, 18 gennaio 2019 n. 484

Con sentenza n. 484 del 18 gennaio 2019, la Sezione VI del Consiglio di Stato evidenzia che la mancata comunicazione di motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza di permesso di costruire in sanatoria, ai sensi dell'art. 10-bis L. n. 241/1990, integra una violazione procedimentale che invalida il provvedimento finale di diniego al rilascio della sanatoria, non potendosi fare ricorso alla "sanatoria processuale" di cui all'art. 21-octies co. 2 L. n. 241/1990.

La pronuncia di primo grado

In primo grado il ricorrente impugna il provvedimento con cui l'A.C. rigetta la richiesta di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 e il conseguente ordine di demolizione delle opere abusive realizzate, contestando all'Amministrazione sia l'errata qualificazione dell'intervento edilizio che si voleva sanare, sia il mancato rispetto delle garanzie partecipative in quanto il provvedimento negativo non è stato preceduto dal prediniego di cui all'art. 10-bis L. n. 241/1990. 

Con sentenza breve n. 4444/2015, la Sezione II del T.A.R. Napoli respinge il ricorso, affermando da una parte la carenza dei presupposti per il rilascio della sanatoria, ben evidenziati -a parere del Collegio- dall'istruttoria svolta dal Comune, dall'altro rilevando che

non merita accoglimento la deduzione con la quale è stata censurata la violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241 del 1990 in quanto, tenuto conto delle considerazioni che precedono e della natura vincolata del potere esercitato dall’amministrazione, il contenuto dispositivo del provvedimento reiettivo impugnato non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, trovando applicazione, dunque, le previsioni dell’art. 21 octies, comma 2 della l. n. 241 del 1990.

La decisione del Consiglio di Stato

Il privato impugna la decisione del T.A.R., riproponendo le censure già articolate in primo grado.

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 484 pubblicata il 18 gennaio 2019, accoglie l'appello e, in riforma della sentenza di prime cure, annulla gli atti impugnati. 

L'accoglimento è fondato

sotto l'assorbente profilo della dedotta violazione delle garanzie procedimentali 

con riferimento alla mancata previa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza di sanatoria.

Dopo aver premesso che l'istituto di cui all'art. 10-bis ha portata generale e si applica anche ai procedimenti di sanatoria e condono, l'agile motivazione della sentenza si concentra su tre profili:

  1. a livello generale, si sottolinea la funzione sostanziale del preavviso di diniego, il quale anticipa la motivazione del provvedimento finale e consente all'istante di presentare le proprie osservazioni, con conseguente onere per l'Amministrazione di integrare la motivazione del provvedimento finale (qualora negativo, s'intende) "con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall'interessato nell'ambito del contraddittorio predecisorio attivato dall'adempimento procedurale in questione";
  2. a livello di sistema, si sottolinea l'inapplicabilità della sanatoria processuale di cui all'art. 21-octies co. 2 L. n. 241/1990, secondo cui "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato", in caso di mancata comunicazione di motivi ostativi ai sensi dell'at. 10-bis; ciò in quanto proprio le osservazioni del privato possono condurre l'Amministrazione ad un esito provvedimentale diverso da quello originariamente comunicato;
  3. sotto un profilo di carattere particolare, il Collegio rileva come, nel caso di specie, il procedimento avrebbe potuto avere esito differente qualora fosse stata data comunicazione ex art. 10-bis, in ragione anche di "elementi da approfondire nella naturale e prioritaria sede procedimentale" puntualmente indicati dal ricorrente e citati dal Consiglio di Stato.

Conclusioni

Due considerazioni si possono fare alla lettura della sentenza.

La prima riguarda l'attenzione del Collegio a che la partecipazione del privato nella formazione del provvedimento finale sia effettiva, adempimenti cui l'Amministrazione non può sottrarsi non tanto per una questione di rispetto formale delle procedure, quanto per consentire l'emanazione di un provvedimento il più possibile completo, in ottica di trasparenza e dialogo tra P.A. ed istante, il quale deve poter essere messo nelle condizioni di conoscere le ragioni ostative all'accoglimento della richiesta, di replicare ad esse e di ottenere una motivazione sulle sue repliche.

Il procedimento amministrativo è la naturale sede in cui il contrasto tra P.A. e cittadino deve emergere ed essere in prima battuta affrontato, mentre il ricorso al Giudice amministrativo, si legge tra le righe, rappresenta invece il rimedio esperibile quando gli strumenti di intervento nel procedimento non hanno consentito di comporre il dissidio e permesso al privato di conseguire il bene della vita cui ambisce.

Per tale ragione la P.A. non può negare spazi di intervento al privato, e questo anche al fine di conseguire un efficientamento del sistema.

La seconda osservazione riguarda un profilo sistematico, laddove si afferma l'inapplicabilità della cosiddetta sanatoria processuale di cui all'art. 21-octies attesa "la generale natura discrezionale del potere edilizio in oggetto" (ossia il potere di sanatoria).

Affermazione, quest'ultima, già fatta propria dai Giudici di Palazzo Spada nella sentenza 27 settembre 2018, n. 5557, in un caso simile, riferito alla mancata comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento di una domanda di condono.

È la medesima Sezione del Consiglio di Stato ad aver affermato, ancora in tempi recenti (Consiglio di Stato, sez. VI, 2 novembre 2018, n. 6219, che richiama a sua volta una consolidata giurisprudenza amministrativa a conferma), come

il diniego di sanatoria è atto vincolato. A corollario, discende che la mancata comunicazione di preavviso di diniego, in applicazione dell'art. 21 octies, comma 2, primo periodo, L. n. 241 del 1990, non produce effetti vizianti ove il Comune -come nel caso in esame- non avrebbe potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati.

La questione sulla natura del potere di sanatoria edilizia e sulle conseguenze che tale natura ha sul piano del procedimento e della partecipazione del privato, pare quindi destinata a riproporsi.

Il differente approccio da ultimo segnalato pare comunque derivare dall'atteggiarsi del caso concreto sottoposto all'esame del Giudice amministrativo: mentre il diniego è vincolato laddove è pacifica l'insanabilità dell'abuso, margini di discrezionalità nel procedimento residuano invece laddove, come nella sentenza commentata, la particolarità della fattispecie e la non immediata interpretazione della norma edilizia di riferimento meritano un approfondimento, anche a mezzo della partecipazione del privato.

La sentenza del Consiglio di Stato, sezione VI, 18 gennaio 2019 n. 484 è disponibile sul sito della Giustizia Amministrativa a questo indirizzo.

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