Codice delle comunicazioni elettroniche: il diritto di prelazione dei beni destinati alle reti.

L'art. 51 del Codice delle comunicazioni elettroniche

Dispone l'articolo 51, contenuto nella Parte II, Titolo 1, Capo II Accesso al suolo (Disposizioni relative a reti ed impianti), del d.lgs n. 259 del 1 agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche): 

Art. 51 (Pubblica utilita' - Espropriazione e diritto di prelazione legale)
1. Gli impianti di reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico, quelli esercitati dallo Stato e le opere accessorie occorrenti per la funzionalita' di detti impianti hanno carattere di pubblica utilità, ai sensi degli articoli 12 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327.
2. Gli impianti di reti di comunicazioni elettronica e le opere accessorie di uso esclusivamente privato possono essere dichiarati di pubblica utilità con decreto del Ministro dello sviluppo economico, ove concorrano motivi di pubblico interesse.
3. Per l'acquisizione patrimoniale dei beni immobili necessari alla realizzazione degli impianti e delle opere di cui ai commi 1 e 2, può esperirsi la procedura di esproprio prevista dal decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327. Tale procedura può essere esperita dopo che siano andati falliti, o non sia stato possibile effettuare, i tentativi di bonario componimento con i proprietari dei fondi sul prezzo di vendita offerto, da valutarsi da parte degli uffici tecnici erariali competenti.
4. In caso di locazione o concessione a diverso titolo, reale o personale, dei beni immobili, o di porzione di essi, destinati alla installazione ed all'esercizio degli impianti di reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico di cui al comma 1, si applicano gli articoli 38 e 39 della legge 27 luglio 1978, n. 392.

Prima della novella del 2021 le disposizioni dell'articolo 51 erano contenute nell'articolo 90 del Codice, il quale attribuiva carattere di pubblica utilità, ai sensi degli articoli 12 e seguenti del Testo Unico degli Espropri (decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327), agli impianti di reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico, ovvero esercitati dallo Stato, e alle opere accessorie occorrenti per la funzionalità di detti impianti.

Con il d.lgs. 8 novembre 2021, n. 207, attuativo della direttiva (UE) 2018/1972 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2018, l'articolo 90 è stato prima modificato dall'articolo 80, comma 1, lettera f), del d.lgs. 28 maggio 2012, n. 70, e poi  sostituito dall'articolo 1, comma 1, del d.lgs. 8 novembre 2021, n. 207, che ne ha trasferito il contenuto nell'attuale articolo 51, sostituendo integralmente la norma precedente dedicata alla pubblicazione delle informazioni e relativo accesso.

La prelazione e il riscatto

Il (nuovo) comma quattro dell'articolo 51 attribuisce ai titolari degli impianti di reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico di cui al comma 1, i diritti di prelazione e riscatto di cui agli articoli 38 e 39 della legge 27 luglio 1978, n. 392, a norma dei quali:

• nel caso in cui il locatore intenda trasferire a titolo oneroso l'immobile locato, deve darne comunicazione al conduttore con atto notificato a mezzo di ufficiale giudiziario, indicando il corrispettivo e le altre condizioni alle quali la compravendita dovrebbe essere conclusa, in uno con l'invito ad esercitare o meno il diritto di prelazione entro sessanta giorni dalla ricezione della comunicazione, con atto notificato al proprietario a mezzo di ufficiale giudiziario, offrendo condizioni uguali a quelle comunicategli (art. 38);
• qualora il proprietario non provveda alla notificazione di cui all'articolo 38, o il corrispettivo indicato sia superiore a quello risultante dall'atto di trasferimento a titolo oneroso dell'immobile, l'avente diritto alla prelazione può, entro sei mesi dalla trascrizione del contratto, riscattare l'immobile dall'acquirente e da ogni altro successivo avente causa (art. 39).

Ampliando l'ambito di applicazione della normativa di riferimento, i diritti di prelazione e riscatto sono attribuiti sia ai conduttori di un contratto di locazione quanto ai concessionari a diverso titolo, reale o personale, di beni immobili, o a loro porzioni, destinati alla installazione ed all'esercizio degli impianti di reti di comunicazione elettronica "ad uso pubblico" di cui al comma 1.

L'attuale articolo 51 del Codice estende dunque gli istituti della prelazione e del riscatto, attribuiti nel 1978 ai conduttori di beni oggetto di locazione di immobili urbani adibiti ad uso diverso da quello di abitazione, a non meglio precisati soggetti "concessionari", espressione mutuata dal diritto amministrativo con riferimento all'utilizzo di beni demaniali.

L'aver il legislatore sentito la necessità di precisare che si tratta di concessionari "a diverso titolo, reale o personale" fa ritenere che con questa espressione si sia voluto intendere la mera qualifica di utilizzatore del bene sulla scorta di un contratto di natura reale o personale.

Le reti ad uso pubblico

Il testo originario dell'articolo 90 faceva riferimento agli "impianti di reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico, ovvero esercitati dallo Stato", distinguendoli dagli "impianti di reti di comunicazioni elettronica e le opere accessorie di uso esclusivamente privato" che potevano essere dichiarati di pubblica utilità con decreto del Ministro delle comunicazioni, ove concorressero motivi di pubblico interesse.

Come evidenziato dalla dottrina all'epoca della emanazione del Codice, gli impianti di comunicazione elettronica hanno carattere di pubblica utilità nella misura in cui sono utilizzati per la fornitura di servizi al pubblico oppure esercitati dallo Stato. Il testo attuale dell'art. 51 riprende quella distinzione, migliorando il dettato del comma 1 sotto il profilo semantico, in particolare eliminando l'espressione "ovvero" che, come noto, ha un significato diverso a seconda che sia utilizzata nel linguaggio giuridico piuttosto che nell'accezione comune.

L'espressione "ad uso pubblico" riflette, in quest'ottica, la qualifica funzionale delle opere, ossia la loro assimilazione non alle opere pubbliche ma alle opere private di pubblica utilità in ragione della loro destinazione, come ad esempio lo svolgimento degli obblighi di copertura del territorio nazionale imposti ai titolari di licenze di telefonia.

L'irrilevanza dell'assenza di contatto con il pubblico

Nella legislazione del 1978 il diritto di prelazione è finalizzato a proteggere l’avviamento inteso come clientela ed agevolare, nel contempo, il modo d’essere di una determinata zona attraverso il mantenimento degli esistenti punti di vendita: il presupposto è dunque che l’immobile sia utilizzato per lo svolgimento di un’attività che comporti contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori (Cass. civ., sez. III, 10 luglio 1986, n. 4486).

Nonostante sia pacifico che si tratta di immobili che non comportano contatto con il pubblico o meno, delle due l’una: o la norma è stata scritta ignorando l’esclusione in questione, oppure il legislatore, pur conoscendola, ha ritenuto di estendere l’istituto della prelazione indipendentemente dalla circostanza del contatto con il pubblico. 

La conclusione corretta sembra essere la seconda, poiché la prima vanificherebbe la sua stessa l’applicazione, con una illogicità di fondo che non può essere data.

I contratti in essere al momento di entrata in vigore della novella del 2021

Mentre la L. n. 392/78 contiene un regime espresso di gestione del periodo transitorio e di coordinamento (Titolo III, Capo II, articolo 73) per i contratti di locazione urbana in corso al momento della sua entrata in vigore, il Codice delle comunicazioni elettroniche non contiene alcuna norma transitoria a questo scopo, né la contiene l'articolo 5 (Norme transitorie e di coordinamento) del d.lgs. 207/2021.

Delle due, quindi, l'una:

• o, muovendo dalla mancanza di un regime transitorio, si argomenta a favore della inapplicabilità della novella ai contratti in essere sulla scorta dell'articolo 11 delle Preleggi secondo il quale la legge non dispone che per l'avvenire;
• oppure, diversamente argomentando sulla scorta della circostanza che l'effetto della norma si concentra su un avvenimento non ancora verificatosi (la cessione del bene), si deve concludere che la prelazione e il riscatto di cui all'articolo 51 operano anche per i contratti in corso alla data della sua entrata in vigore.

In questa ipotesi si aprono diversi scenari in ragione delle possibili diverse formulazioni dei contratti in essere.

Può darsi, infatti, che si sia in presenza di contratti in cui viene esclusa l’applicabilità dell’articolo 38, in genere motivata con riferimento all’assenza di contatti diretti con il pubblico: in questo caso è necessario comprendere se si tratta di una rinuncia volontaria all’applicazione piuttosto che di una  formula di stile basata sulla mera considerazione della mancanza di contatto con il pubblico.

Possibile è anche che i contratti nulla dicano in merito al diritto di prelazione, oppure che il contratto non sia di natura obbligatoria ma reale e quindi non contengano alcun richiamo alla legislazione del 1978.

Nel primo caso pare ovvio che il conduttore sia di per sé titolare del diritto in questione, nel secondo l’ampiezza dell’espressione legislativa (“[…] di locazione o concessione a diverso titolo, reale o personale, dei beni immobili […]”) fa sì che anche in queste ipotesi operino gli articoli 38 e 39 L. 392/1978.

Resta l'interrogativo di fondo: quale sia la ragione per la quale il legislatore ha ritenuto di inserire una previsione di complessa attuazione e irragionevole per la sua parte, che sembra essere piuttosto la risposta alla constatazione che l'equiparazione degli impianti di comunicazione elettrionica alle opere di pubblica utilità non ha portato i frutti sperati in termini di installazione delle reti.