COVID-19: sospensione dei termini amministrativi e possibilità di provvedere nelle more

23 aprile 2020

Esiste la possibilità per le amministrazioni di dar corso a procedimenti amministrativi e adottare provvedimenti pur in pendenza del periodo di sospensione disposto dall'art. 103 del d.l. n. 18/2020?

L’art. 103 del D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (c.d. Cura Italia) ha disposto che, ai fini del computo dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d'ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tenga conto del periodo compreso tra la medesima data e il 15 aprile 2020, termine prorogato al 15 maggio 2020 dall’art. 37 co. 1 D.L. 8 aprile 2020, n. 23.

Ora che si discute della progressiva ripartenza delle attività economiche, la domanda è se, in che misura e con quali accorgimenti, esista la possibilità per le amministrazioni di dar corso comunque a procedimenti amministrativi e adottare provvedimenti pur in pendenza del periodo di sospensione dei termini.

L'art. 103 del D.L. Cura Italia: norma di tutela per la P.A.

Partendo dagli elementi certi, è pacifico che la sospensione dei termini amministrativi opera a tutela della P.A.

Come si legge nella relazione illustrativa del D.L. Cura Italia, ratio della disposizione è evitare che l'Amministrazione, in ragione dell'emergenza sanitaria e della conseguente necessaria riorganizzazione dell'attività, possa incorrere in ritardi o nel formarsi del silenzio significativo.

Trattandosi di sospensione generalizzata prevista da una disposizione legislativa, opera automaticamente e alla P.A. non è richiesto di giustificare la scelta o la necessità di avvalersene, né di comunicare ai soggetti coinvolti o interessati, se non a mero titolo collaborativo, i nuovi termini del procedimento.

Il privato non può quindi dolersi del mancato rispetto dei termini “ordinari” (ciò che protegge la P.A. e i propri funzionari dalle azioni avverso il silenzio e il ritardo, anche ai fini dell'ottemperanza, nonché da profili di responsabilità civili, contabili e penali) e pare non possa nemmeno sindacare il fatto che l’Amministrazione, durante il periodo di sospensione, avrebbe comunque avuto la possibilità di provvedere adottando le necessarie misure organizzative, ma non lo ha fatto.

Il secondo periodo del comma 1 dell'art. 103, secondo cui

Le pubbliche amministrazioni adottano ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti, con priorità per quelli da considerare urgenti, anche sulla base di motivate istanze degli interessati.

sembra chiaramente indicare i principi cui deve informarsi l'attività amministrativa successivamente al periodo di sospensione, al fine di evitare ulteriori ritardi, mentre non pare poter essere assunto a parametro per valutare il buon uso del periodo "bianco" da parte della P.A., posto che - come detto - si tratta di una sospensione dei termini generalizzata ed automatica.

La possibilità di provvedere nel periodo "bianco"

Se non può sindacarsi l’osservanza del periodo di sospensione da parte della P.A., occorre d’altro lato chiedersi se, nonostante la sospensione, l’Amministrazione possa comunque provvedere.

A favore della risposta positiva milita il fatto che l’art. 103 è norma che si limita ad intervenire sui termini procedurali, introducendo un periodo neutro da non considerare ai fini del loro computo.

La norma non dispone, e non avrebbe potuto farlo, una sospensione generalizzata dell’attività amministrativa, che si sarebbe posta in contrasto con il principio di buon andamento dell'Amministrazione (art. 97 Cost.), che impone la continuità nell'esercizio delle funzioni amministrative, né d'altro canto impone al cittadino che, ad esempio, volesse provvedere ad eseguire un ordine di demolizione notificatogli, di procedere in tal senso nonostante ciò avvenga nelle more dei termini indicati.

A ciò si aggiunga che la ratio della disposizione di cui all'art. 103, secondo la relazione illustrativa del D.L., consiste in

evitare che la P.A., nel periodo di riorganizzazione dell’attività lavorativa in ragione dello stato emergenziale, incorra in eventuali ritardi o nel formarsi del silenzio significativo.

Il che sembra suggerire che, una volta riorganizzata l’attività degli uffici, non avrebbe più ragione d’essere il prolungamento della sospensione dei termini procedimentali sino al 15 maggio, cui l'Amministrazione potrebbe pertanto rinunciare, e questo anche in attuazione del principio di buon andamento (art. 97 Cost.) e dei suoi precipitati di efficacia e proporzionalità dell’azione amministrativa (art. 1 L. 241/1990).

La celerità dell'agire amministrativo è un valore tanto più importante e necessario nella fase di progressiva ripresa delle attività economiche.

La tutela dei soggetti privati nel periodo di sospensione

C'è però un altro aspetto da considerare, ossia che anche le parti private del rapporto amministrativo subiscono gli effetti negativi dell’emergenza sanitaria.

La sospensione dei termini procedimentali rappresenta nei fatti uno strumento di tutela anche nei confronti dei privati, per i quali potrebbe rappresentare un serio problema interfacciarsi con la P.A. in un periodo di emergenza sanitaria (fosse per tutelare i propri interessi o diritti o per adempiere a richieste ed ordini dell'Amministrazione), circostanza che potrebbe condurre a conseguenze di estrema gravità nella loro sfera giuridica.

Ciò è tanto più vero in considerazione della sospensione di molte attività, che in Regione Lombardia comprende anche la chiusura degli studi professionali, disposta con ordinanza del Presidente della Regione n. 514 del 21 marzo 2020 (circostanza ribadita dall’ordinanza del Presidente delle Regione n. 528 dell’11 aprile 2020).

Quale punto di equilibrio?

I principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità, e le loro declinazioni nei principi di ragionevolezza, efficacia ed efficienza, proporzionalità e continuità, da un lato conferiscono autorevole legittimazione allo svolgimento di attività amministrativa anche nel periodo di sospensione, dall'altro suggeriscono che la P.A., in tale ipotesi, non possa prescindere dal considerare la posizione del privato e gli interessi coinvolti dal procedimento e dalla decisione amministrativa cui tende.

Se la situazione soggettiva del privato coinvolto nel procedimento corrisponde ad un interesse oppositivo, ossia quando si è in presenza di attività amministrative che incidono negativamente sulla sfera giuridica del privato (ad esempio procedimenti di espropriazione, o procedimenti di verifica e sanzionatori), a prevalere è la tutela del privato e il suo affidamento nella sospensione ex lege dei termini, per cui la P.A. dovrebbe applicare il periodo di sospensione, limitandosi al più ad assumere atti interni o meramente esecutivi, per i quali al privato non è riconosciuta possibilità di apporto collaborativo né è richiesto un facere o un dare.

Se si è invece in presenza di un interesse pretensivo, se cioé l’attività amministrativa tende al rilascio di un provvedimento ampliativo della sfera giuridica del privato (ad esempio il rilascio di un’autorizzazione o di un titolo edilizio), l’interesse di quest’ultimo al conseguimento immediato del vantaggio può ritenersi prevalente rispetto alle ragioni che suggeriscono la sospensione.

In tale ultimo caso, tuttavia, il rispetto del periodo di sospensione è auspicabile (per non dire doveroso) laddove si tratti di procedimenti il cui esito finale è destinato a produrre effetti diretti o possibili pregiudizi nei confronti di terzi.

Il riferimento è alla platea di soggetti individuati, in via generale, dagli artt. 7 e 9 della L. n. 241/1990, il cui interesse alla partecipazione al procedimento nelle forme di cui al successivo art. 10 non può ritenersi cedevole di fronte all'interesse del soggetto istante ad una celere conclusione del procedimento pur nel periodo di sospensione dei termini.

Analoga considerazione può svolgersi con riferimento ai procedimenti, come quelli volti all’approvazione di piani urbanistici, che prevedono meccanismi di partecipazione pubblica più estesa, le cui finalità di trasparenza e partecipazione inducono a tenere conto del periodo di sospensione nel computo dei termini di svolgimento delle procedure, nell'interesse non del proponente ma della collettività.

Sembra quindi potersi affermare, in via generale, che l'attività della P.A. nel periodo "bianco" è legittima a condizione che i diritti e gli interessi dei privati (siano essi il destinatario del provvedimento, i soggetti interessati o i soggetti cui norme specifiche riconoscono facoltà di partecipazione), sia in punto di partecipazione al procedimento, sia in punto di effetti del provvedimento finale nella loro sfera giuridica, non vengano frustrati dalla mancata applicazione del periodo di sospensione. 

Questo anche il fine di evitare lo sviluppo di contenzioso su questioni procedurali.

Nel concreto: le linee guida di alcune Amministrazioni

La linea della massima prudenza è alla base anche delle linee guida emesse da alcune Amministrazioni sul tema che, per quanto non rappresentino atti normativi o di interpretazione del dettato legislativo, costituiscono un riferimento operativo per l'applicazione della norma.

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con circolare del 23 marzo 2020, ha specificato, con riguardo alle procedure di gara, che la ratio della sospensione non è solo quella di evitare alla P.A. di incorrere in ritardi o in ipotesi di silenzio significativo, ma anche di

assicurare la massima partecipazione dei soggetti interessati nonostante la situazione emergenziale in atto

In tale ottica la circolare suggerisce alle stazioni appaltanti di rispettare i termini endoprocedimentali di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione, ferma restando la sospensione dei termini relativi allo svolgimento delle attività conseguenti che coinvolgono anche le controparti private. 

L'Autorità Nazionale Anticorruzione,  con delibera n. 312 del 9 aprile 2020, ha suggerito alle Amministrazioni

l’opportunità di differire l’avvio delle procedure di gara già programmate 

e di avviare soltanto quelle “ritenute urgenti e indifferibili”, assicurando tuttavia

la massima pubblicità e trasparenza delle determinazioni adottate

Quanto alle procedure in corso di svolgimento, ferma la possibilità (e, tra le righe, l’invito) ad applicare la sospensione, ANAC apre alla possibilità di rispettare i termini endoprocedimentali ordinari per le attività di esclusiva pertinenza della stazione appaltante, nonché alla possibilità di disapplicare la sospensione per i termini di gara previsti a favore dei concorrenti, suggerendo per tale ultima ipotesi di

acquisire preventivamente la dichiarazione dei concorrenti in merito alla volontà di avvalersi o meno della sospensione dei termini disposta dal decreto-legge n. 18/2020, così come modificato dall’articolo 37 del decreto-legge n. 23 dell’8/4/2020

L'Autorità Garante della Concorrezna e del Mercato, con propria comunicazione del 1°/10 aprile 2020 ha specificato come il periodo di sospensione si applica ai termini di pagamento delle sanzioni irrogate dall’Autorità, mentre non si applica per i procedimenti cautelari, attesa la loro finalità di scongiurare danni gravi ed irreparabili, né ai termini entro cui le imprese devono ottemperare alla diffida alle misure imposte in sede di autorizzazione condizionata di un’operazione di concentrazione, in quanto misure volte, rispettivamente, ad eliminare un illecito anticoncorrenziale e a preservare la concorrenza.

Restano invece sospesi i termini dei procedimenti ordinari in corso.

Per quanto l'autore non sia un'amministrazione, merita un cenno anche la nota tecnica diffusa dall'Associazione nazionale dei Comuni italiani, che fornisce un'elencazione esemplificativa dei procedimenti sottoposti alla sospensione dei termini di cui all'art. 103

1) edilizi: procedimenti relativi al rilascio e controllo di titoli abilitativi quali ad esempio permesso di costruire; CILA; SCIA;
2) di gestione vincoli territoriali (es. termini istruttoria per il rilascio del relativo titolo edilizio, termini nell’ambito della conferenza di servizi per l’acquisizione di atti di assenso come l’autorizzazione paesaggistica ecc.)
3) di pianificazione territoriale e urbanistica (procedure di approvazione di piani e varianti, accordi di programma ecc)

Quanto ai procedimenti di gara, il suggerimento di ANCI ai propri associati, richiamando le indicazioni contenute nella citata circolare del MIT, è di procedere 

valutando caso per caso la necessità di una loro sospensione e/o riprogrammazione cui, del caso, dovranno seguire i successivi atti conseguenti, con le adeguate forme di pubblicità.
Le procedure urgenti possono invece essere sempre portate a termine, come già detto, soprattutto se legate all’emergenza in corso.

Conclusioni

Alla luce delle considerazioni esposte e delle indicazioni pratiche brevemente passate in rassegna, si può ragionevolmente affermare che alla P.A. non è impedito dare corso a procedimenti amministrativi in pendenza della sospensione del computo dei termini disposta dall'art. 103 del D.L. Cura Italia.

Ciò vale in particolr modo per le procedure urgenti, specie se finalizzate all'approvvigionamento dell'Amministrazione, che possono essere espletate e portate a termine garantendo la massima trasparenza e partecipazione.

Al di fuori di tale ipotesi, la possibilità di rinunciare alla sospensione dei termini non può prescindere da un'attenta valutazione degli interessi coinvolti nel procedimento, di cui risulta opportuno dare conto nella motivazione del provvedimento finale.

Nell'attuale momento di emergenze sanitaria, la mancata sospensione dei termini procedimentali, nella gran parte dei casi, rischia infatti di tradursi in una illegittima compressione delle facoltà partecipative od oppositive a vario titolo riconosciute a favore di alcune categorie di soggetti, o in un aggravemento, parimenti illegittimo, della posizione del destinatario del provvedimento, impossibilitato a darvi esecuzione.

La sospensione dei termini appare quindi doverosa per tutti i procedimenti che incidono negativamente sulla posizione dei destinatari finali del provvedimento o che coinvolgono la partecipazione, obbligatoria o potenziale, di altri soggetti (controinteressati, soggetti portatori di interessi pubblici o privati, soggetti portatori di interessi diffusi, soggetti individuati da specifiche disposizioni, altre Amministrazioni), le cui prerogative di legge risulterebbero illegittimamente compresse dalla rinuncia della P.A. alla sospensione dei termini.  

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