Project financing: l'informativa atipica legittima la revoca della aggiudicazione

21 dicembre 2011
Nell’ambito dell’informativa atipica (provvedimento lesivo e quindi autonomamente impugnabile insieme al provvedimento consequenziale che ne abbia concretizzata l'attitudine lesiva: T.a.r. Calabria, Reggio Calabria, 21 giugno 2011, n. 518) è sufficiente l’accertamento di meri elementi di sospetto per far scattare il meccanismo di salvaguardia del sistema attraverso l’inibizione dell’accesso al rapporto contrattuale o alla gara per l’impresa sospettata di contiguità mafiosa.


La revoca di un provvedimento di aggiudicazione di project financing è pertanto legittima, per ragioni di opportunità, sulla scorta degli elementi in essa contenuti.

L’informativa supplementare (o atipica) si pone infatti "come forma di una tutela avanzata nel campo del contrasto alla criminalità organizzata e prescinde dalle soglie di rilevanza probatoria tipiche del diritto penale, venendo in rilievo elementi che minano l’affidabilità, intesa nel suo complesso, dell’impresa aggiudicataria dei lavori e che la valutazione degli indizi di pericolosità o inaffidabilità spetta esclusivamente all’amministrazione titolare di un ampio potere discrezionale".

In tal senso si è espressa la sezione V del Consiglio di Stato, la cui sentenza 18 novembre 2011, n. 6076, ha il merito, tra l'altro, di operare un interessante ricostruzione delle informative prefettizie antimafia previste dalla disciplina generale (art. 4 del d.lgv. 8 agosto 1994, n. 490 e d.p.r. n. 252 del 1998).

Ossia:
  1. ricognitive di cause di divieto ex art. 4, co. 4, d. lgv. n. 490 del 1994 ed automaticamente interdittive, categoria che si identifica con “le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa” desunte dall’art. 10, co. 7, lettere a) e b) del d.p.r. n. 252 del 1998; 
  2. relative a tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate, la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto; 
  3. supplementari o atipiche, la cui efficacia interdittiva è rimessa ad una valutazione autonoma e discrezionale dell’amministrazione destinataria dell’informativa.

La decisione del Consiglio di Stato indica anche il tratto distintivo delle informative supplementari rispetto alle prime due, individuabile "nel fatto che esse si risolvono nella messa a disposizione dell’amministrazione cui spetta decidere sulla misura interdittiva, di elementi e situazioni che denotano il pericolo di legami tra e criminalità, da cui eventualmente desumere l’inaffidabilità, intesa nel suo complesso, impresa dell’impresa aggiudicataria dei lavori"

Ne consegue - afferma il Consiglio di Stato - che "le informative atipiche, in quanto atti meramente partecipativi di circostanze di fatto, non determinano di per sé un divieto legale a contrarre e non comportano, necessariamente ed inevitabilmente, l’adozione di provvedimenti pregiudizievoli per il privato, essendo questi rimessi alla valutazione discrezionale della stazione appaltante".

Diversamente, esse "assolvono la funzione di accrescere il bagaglio conoscitivo della pubblica amministrazione ai fini di un più ponderato esercizio dei propri poteri discrezionali nel corso del procedimento di evidenza pubblica, integrando una forma anticipatoria della soglia di difesa sociale nel campo del contrasto alla criminalità organizzata nel settore dei pubblici appalti di opere e servizi", senza tener conto delle soglie di rilevanza probatoria tipiche del diritto penale, così che il sindacato giurisdizionale sull'operato della P.A. è "circoscritto alla verifica, sotto il profilo della logicità e ragionevolezza, del significato attribuito agli elementi di fatto contenuti nell’informativa e all’iter seguito dall’amministrazione per pervenire a determinate conclusioni (in tal senso, cfr. Cons. Stato, V, 1°giugno 2001, n. 2969)".

La sentenza 18 novembre 2011, n. 6076, del Consiglio di Stato, sez. V, è disponibile a questo indirizzo.

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