Appalti pubblici e potere di non aggiudicazione

7 ottobre 2015
Con sentenza n. 1802 del 23 luglio 2015, il TAR Lombardia, sezione I, puntualizza che il potere di non procedere all'aggiudicazione della gara d'appalto ai sensi dell'art. 81, comma 3, resta immutato anche laddove non siano stati espressamente previsti nella lex specialis di gara criteri specifici di valutazione della convenienza o idoneità dell'offerta.


La fattispecie riguarda un procedimento di aggiudicazione della procedura negoziata nel quale l'A.C. aveva deciso per la non aggiudicazione al primo classificato in graduatoria con aggiudicazione definitiva della gara alla controinteressata.

Nel giudizio era stata disposta una verificazione ai sensi dell’art. 66 c.p.a., al fine di accertare se l’esclusione della ricorrente fosse avvenuta sulla base di elementi previsti dalla normativa di gara e già conoscibili al momento dell’offerta (ivi compreso lo schema di contratto), e se, ad ogni modo, i presupposti di fatto dell’esclusione (giornate di lavoro insufficienti ad effettuare “il taglio contrattuale della superficie” considerata dalla procedura di gara) fossero corretti.

L’incarico di verificazione veniva affidato al Provveditore Regionale della Lombardia alle Opere Pubbliche.

Successivamente veniva disposta un’integrazione della verificazione, al fine di accertare, ancora una volta, se i presupposti di fatto dell’esclusione (previsione nell’offerta di giornate di lavoro insufficienti ad effettuare “il taglio contrattuale della superficie” considerata dalla procedura di gara) fossero da considerarsi erronei, alla luce delle finalità perseguite nell’appalto in affidamento.

Depositata la relazione integrativa del verificatore, la causa veniva stata definitivamente trattenuta in decisione alla pubblica udienza.

Con la decisione citata il T.A.R. ha affermato che l’amministrazione ha il potere di non procedere all'aggiudicazione
anche nel caso in cui l’offerta dell’aggiudicataria provvisoria risulti non conveniente o non idonea in relazione all'oggetto del contratto,
dovendosi valorizzare a tali fini il disposto di cui all’art. 81, comma 3 del codice dei contratti pubblici, a norma del quale
3. Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto. 
Se è vero infatti che detta norma attribuisce, letteralmente, tale potere soltanto per il caso in cui tutte le offerte non siano convenienti o idonee, è altresì vero che i principi di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa devono consentire un’interpretazione della disposizione in esame che ne salvi l’applicabilità anche quando solo alcune delle offerte (nella specie, quella dell’aggiudicataria provvisoria) non sia idonea o conveniente.

Tale potere, ritiene il Collegio, resta immutato anche laddove non siano stati espressamente previsti nella lex specialis di gara criteri specifici di valutazione della convenienza/idoneità dell’offerta, in quanto per consolidato orientamento giurisprudenziale le norme attributive di facoltà o di obblighi contenute nella disciplina degli appalti pubblici integrano i singoli bandi di gara e sono da considerarsi, per tale motivo, conoscibili a priori dai concorrenti alla procedura pubblica.

Di seguito il testo integrale della sentenza 23 luglio 2015, n. 1802, T.A.R. Lombardia, come disponibile sul sito della Giustizia Amministrativa.



N. 01802/2015 REG.PROV.COLL.
N. 01256/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1256 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Luca Veronese, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Bertazzolo, Elisa Toffano e Cataldo Giuseppe Salerno, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Milano, Via Massena, 17 
contro
Comune di Varese, rappresentato e difeso dall'avv. Danilo Tassan Mazzocco, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Amedei, 8
nei confronti di
Vanoni Giardinaggio S.n.c., rappresentato e difeso dall'avv. Daniele Parisi, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Carducci 15 
per l'annullamento
del provvedimento prot. n. 24184 del 15.4.2013, con il quale il Responsabile del procedimento e il Dirigente Capo dell'Area XI del Comune di Varese hanno disposto l'esclusione dell'offerta presentata dall'impresa individuale Verdimpianti di Luca Veronese nella procedura negoziata indetta per l'affidamento del cottimo, avente ad oggetto i lavori di "Manutenzione ordinaria programmata di parchi, giardini, filari arborei, aiuole nel Comune di Varese - Anno 2013 - Lavori da giardiniere" e, in particolare, per l'affidamento del lotto B ovvero dei "Giardini Circoscrizionali e d'Arredo" per un importo a base di gara di complessivi € 85.505,87 (oltre IVA),
atto impugnato con il ricorso introduttivo;
della determinazione n. 390 del 3.5.2013 di conferma dell’esclusione dell’offerta della ricorrente e di aggiudicazione definitiva della procedura de qua alla Vanoni Giardinaggio s.n.c.,
atto impugnato con il ricorso per motivi aggiunti;
nonché per la caducazione del contratto di appalto che fosse stato medio tempore stipulato tra il Comune di Varese e l’aggiudicatario, e per la condanna del Comune al risarcimento del danno ingiustamente subito.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Varese e di Vanoni Giardinaggio S.n.c.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 luglio 2015 il dott. Roberto Lombardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso depositato in data 28 maggio 2013 Luca Veronese, in qualità di titolare dell’impresa individuale Verdimpianti, impugnava il provvedimento con il quale il comune di Varese, in sede di verifica della sussistenza dei requisiti soggettivi ai fini dell’aggiudicazione della procedura negoziata meglio descritta in epigrafe, aveva escluso la sua offerta.
Successivamente, il ricorrente impugnava, con motivi aggiunti, l’aggiudicazione definitiva della gara de qua alla controinteressata.
Il sig. Veronese esponeva che la propria impresa era risultata prima in graduatoria, all’esito dell’apertura delle offerte economiche, deducendo l’illegittimità del successivo atto di esclusione, in quanto viziato da falsa applicazione della lex specialis di gara e da eccesso di potere per violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione, oltre che per violazione della parità di trattamento, ingiustizia ed illogicità manifeste.
Si costituivano l’amministrazione convenuta e la società controinteressata, che resistevano al ricorso, e la Sezione respingeva la domanda cautelare con la seguente motivazione: “Ritenuto che il ricorso e i motivi aggiunti risultano prima facie infondati; che, invero, l’amministrazione ha escluso l’offerta del ricorrente in quanto le giornate di lavoro indicate nelle comunicazioni obbligatorie unificate non sono state ritenute sufficienti ad effettuare “il taglio contrattuale della superficie” considerata dalla procedura di gara;
che il provvedimento appare congruamente motivato in ordine alla non affidabilità del contraente, avendo il comune di Varese raffrontato esplicitamente le giornate di lavoro ritenute necessarie con quelle rappresentate dalla ricorrente (e ritenute insufficienti), e risultando l’offerta della Verdimpianti in contrasto con l’art 7 dello schema di contratto allegato al bando di gara; che, d’altra parte, la motivazione in base alla quale è stata esclusa l’impresa ricorrente afferisce alla verifica sulla possibilità di corretta esecuzione del contratto da stipulare, e il connesso esercizio del potere valutativo da parte dell’amministrazione non subisce limiti temporali d’intervento, fino al perfezionamento del predetto contratto; che, infine, le dedotte violazioni dell’art. 79, quinto comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 3 della L. n. 241/1990 afferiscono ad obblighi di natura esclusivamente formale, il cui mancato rispetto non inficerebbe, in ogni caso, la legittimità del provvedimento impugnato”.
Il Consiglio di Stato, adito in sede di appello cautelare, restituiva il fascicolo al Tribunale ai fini di una sollecita definizione del merito, e la causa veniva discussa all’udienza pubblica de 29 gennaio 2014.
Ad esito di tale udienza, la Sezione disponeva una verificazione ai sensi dell’art. 66 c.p.a., al fine di accertare se l’esclusione della ricorrente fosse avvenuta sulla base di elementi previsti dalla normativa di gara e già conoscibili al momento dell’offerta (ivi compreso lo schema di contratto), e se, ad ogni modo, i presupposti di fatto dell’esclusione (giornate di lavoro insufficienti ad effettuare “il taglio contrattuale della superficie” considerata dalla procedura di gara) fossero corretti.
L’incarico di verificazione veniva affidato al Provveditore Regionale della Lombardia alle Opere Pubbliche, con facoltà di delega a funzionario esperto di sua fiducia; il quesito veniva specificato nei seguenti termini: “si accertino, acquisita copia del fascicolo processuale e di tutta la documentazione afferente alla procedura pubblica in esame, le seguenti circostanze:
- se l’esclusione dell’offerta della ricorrente sia avvenuta sulla base di elementi previsti dalla normativa di gara e già conoscibili dai concorrenti al momento dell’offerta stessa (ivi compreso lo schema di contratto);
- se i presupposti di fatto dell’esclusione (previsione nell’offerta di giornate di lavoro insufficienti ad effettuare “il taglio contrattuale della superficie” considerata dalla procedura di gara) siano da considerarsi erronei, alla luce delle finalità perseguite nell’appalto in affidamento”.
Il verificatore designato depositava relazione conclusiva in vista dell’udienza pubblica del 5 novembre 2014, ma la Sezione, a seguito della nuova discussione della causa, rilevava, con ordinanza collegiale, che il funzionario del Provveditorato avesse esaustivamente risposto soltanto al primo quesito, formulando osservazioni non pertinenti rispetto a quanto chiesto nel secondo.
Veniva pertanto disposta un’integrazione della verificazione, al fine di accertare, ancora una volta, se i presupposti di fatto dell’esclusione (previsione nell’offerta di giornate di lavoro insufficienti ad effettuare “il taglio contrattuale della superficie” considerata dalla procedura di gara) fossero da considerarsi erronei, alla luce delle finalità perseguite nell’appalto in affidamento.
Depositata la relazione integrativa del verificatore, la causa è stata definitivamente trattenuta in decisione alla pubblica udienza dell’8 luglio 2015.
Occorre premettere che il contratto stipulato tra il comune convenuto e la società aggiudicataria, per l’esecuzione delle prestazioni oggetto della gara di appalto in discorso, aveva una durata temporale limitata al 31 dicembre 2013.
Risulta pertanto venuto meno, allo stato, l’interesse della società ricorrente all’annullamento della disposta aggiudicazione, residuando soltanto un interesse risarcitorio connesso all’asserita condotta illecita tenuta dall’amministrazione.
Nel merito, peraltro, i provvedimenti impugnati sono legittimi, nei sensi e termini già espressi in fase cautelare, cui occorre soggiungere le seguenti considerazioni, anche alla luce della disposta verificazione.
Invero, la ricorrente è stata esclusa dalla procedura ad evidenza pubblica, dopo essersela provvisoriamente aggiudicata, perché la stazione appaltante, nell’esercizio dei suoi legittimi poteri di controllo ex art. 12, comma 1 e 81, comma 3 del d.lgs. n. 163/2006, ha ritenuto che l’offerta non avrebbe garantito la buona esecuzione del contratto nel suo complesso.
Nello specifico, trattandosi di prestazione di lavori di manutenzione ordinaria del verde pubblico comunale, l’amministrazione ha ritenuto insufficiente, oltre che in contrasto con l’art. 7 dello schema di contratto allegato alla lettera di invito, il numero di giornate lavorative per operaio indicate dalla ricorrente al fine di adempiere agli obblighi contrattuali.
In particolare, la stazione appaltante ha evidenziato come fortemente anomala la circostanza per cui la previsione d’impiego degli operai forniti da Verdimpianti fosse rimasta immutata nonostante l’estensione contrattuale, avvenuta a seguito dei chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante, dei singoli rapporti lavorativi dal 31 marzo al 31 dicembre 2013.
Il Collegio ritiene che l’amministrazione abbia il potere di non procedere all'aggiudicazione anche nel caso in cui l’offerta dell’aggiudicataria provvisoria risulti non conveniente o non idonea in relazione all'oggetto del contratto, dovendosi valorizzare a tali fini il disposto di cui all’art. 81, comma 3 del codice dei contratti pubblici.
Se è vero infatti che detta norma attribuisce, letteralmente, tale potere soltanto per il caso in cui tutte le offerte non siano convenienti o idonee, è altresì vero che i principi di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa devono consentire un’interpretazione della disposizione in esame che ne salvi l’applicabilità anche quando solo alcune delle offerte (nella specie, quella dell’aggiudicataria provvisoria) non sia idonea o conveniente.
Tale potere, ritiene il Collegio, resta immutato anche laddove non siano stati espressamente previsti nella lex specialis di gara criteri specifici di valutazione della convenienza/idoneità dell’offerta, in quanto per consolidato orientamento giurisprudenziale le norme attributive di facoltà o di obblighi contenute nella disciplina degli appalti pubblici integrano i singoli bandi di gara e sono da considerarsi, per tale motivo, conoscibili a priori dai concorrenti alla procedura pubblica.
Nel caso di specie, d’altra parte, non ci si trova in presenza di un’esclusione in senso tecnico della ricorrente dalla gara – per violazione di una norma del bando o di legge da ritenersi essenziale –, bensì al cospetto di un annullamento dell’aggiudicazione parziale (che, vale la pena ricordarlo, ha per sua natura carattere di non stabilità), con successiva aggiudicazione definitiva ad altro concorrente, sul cui conto, per inciso, sono state svolte le medesime verifiche, in termini di convenienza/idoneità dell’offerta, già compiute sull’offerta della originaria aggiudicataria provvisoria.
Premesso ciò, e accertata la sussistenza in astratto del potere esercitato dall’amministrazione, occorre verificare se in concreto la valutazione nel merito operata dall’amministrazione sia esente da evidenti illogicità.
Il Collegio concorda, sul punto, con le conclusioni raggiunte dall’ing. Emanuele Ribatti, tecnico incaricato dal Provveditorato interregionale alle opere pubbliche per la Lombardia e la Liguria per l’esecuzione della disposta verificazione, ritenendo tali conclusioni condivisibili sia sotto il profilo della coerenza e logicità del ragionamento effettuato, sia sotto il profilo della correttezza del metodo applicativo utilizzato.
Nello specifico, il verificatore, nella sua relazione integrativa depositata in data 30 marzo 2015, ha precisato che, in relazione alla superficie complessiva su cui operare il taglio del manto erboso oggetto del singolo lotto di gara (lotto B), e applicando i valori dei rendimenti giornalieri in termini di mq tagliati per squadra tipo, sarebbero state necessarie 299,58 giornate/uomo per la corretta esecuzione dei lavori, a fronte delle 129,96 giornate/uomo che aveva offerto Verdimpianti sulla base del personale in forza alla stessa e sulla base dei particolari contratti di prestazione stipulati con ciascuna unità di personale.
Il verificatore ha pertanto confermato l’assunto secondo cui la forza-lavoro offerta dalla ricorrente sarebbe stata largamente insufficiente a garantire una corretta esecuzione del contratto da stipulare, con conseguente non convenienza o comunque inidoneità, rispetto all’oggetto dell’appalto, dell’offerta stessa.
La valutazione dell’amministrazione, che peraltro risulta logicamente coerente con l’anomalia di un’estensione contrattuale dei rapporti lavorativi di nove mesi che non aveva comportato un corrispondente ampliamento della previsione d’impiego, è dunque da considerarsi corretta, o quanto meno non manifestamente illogica.
I tre motivi articolati nel ricorso introduttivo da Verdimpianti, tutti imperniati sulla contrarietà della disposta esclusione alla lex specialis o comunque ai principi di buon andamento, correttezza e non discriminazione dell’attività amministrativa, sono dunque da ritenersi infondati.
Analogamente, sono da respingere anche le doglianze introdotte con i motivi aggiunti, in quanto le dedotte violazioni dell’art. 79, quinto comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 3 della L. n. 241/1990 afferiscono ad oneri di tempestiva ed esaustiva comunicazione della disposta aggiudicazione definitiva, il cui mancato rispetto non inficia, per giurisprudenza consolidata, la legittimità del provvedimento impugnato.
La richiesta di risarcimento del danno è dunque da respingere per insussistenza del requisito dell’illiceità nella condotta tenuta dall’amministrazione.
Sussistono tuttavia gravi ragioni per compensare tra le parti le spese del giudizio, in relazione alla complessità della questione esaminata, fatta eccezione per l’onorario da corrispondere al verificatore, che va posto a carico della ricorrente.
Il compenso del verificatore può essere determinato - tenuto conto della specificità e complessità della prestazione fornita - in una somma complessiva lorda pari ad € 1.500,00.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I)
definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:
- dichiara improcedibili le domande di annullamento degli atti e di risarcimento in forma specifica;
respinge la domanda di risarcimento per equivalente.
Liquida, a favore del Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche, il compenso dell’organismo verificatore in una somma complessiva lorda pari ad € 1.500,00, che pone a carico della società ricorrente.
Compensa tra le parti le restanti spese processuali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2015 con l'intervento dei magistrati:
Angelo De Zotti, Presidente
Roberto Lombardi, Referendario, Estensore
Angelo Fanizza, Referendario



DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/07/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

NEWSLETTER