ANAC: poteri di precontenzioso e impugnazione

20 luglio 2018

Commento al Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 211, commi 1-bis e 1-ter, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50 (Delibera ANAC 13 giugno 2018)

La potestà regolamentare di ANAC ex art. 211, c. 1-quater, D.Lgs. 50/2016

E' stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 17 luglio 2018, serie generale n. 164, il Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 211, commi 1-bis e 1-ter , del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50 e successive modificazioni e integrazioni, approvato con delibera 13 giugno 2018 dalla Autorità Nazionale Anticorruzione.

Il Regolamento costituisce attuazione del potere rimesso ad ANAC dall'articolo 211, comma 1-quater, del Codice dei Contratti, secondo cui l'autorità può, con proprio regolamento, individuare i casi o le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercitare i poteri di impugnazione di:

  • bandi, altri atti generali e provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto che violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (comma 1-bis);
  • mancata conformazione delle stazioni appaltanti al parere reso dall'Autorità in presenza di provvedimenti viziati da gravi violazioni del codice (comma 1-ter).

L'impugnazione di bandi e provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto (art. 211, c. 1-bis)

A norma del comma 1-bis dell'articolo 211 del Codice dei Contratti, ANAC:

è legittimata ad agire in giudizio per l'impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Trattasi del così detto ricorso "diretto", come definito nel Regolamento approvato con delibera 13 giugno 2018.

L'impugnazione di  provvedimenti viziati da gravi violazioni del codice (art. 211, c. 1-ter)

L’articolo 211 del Codice dei contratti disegna due categorie di pareri di precontenzioso in capo ad ANAC.

Il primo, previsto dal comma 1, attribuisce ad ANAC il compito di esprimere parere, su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti e previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara.

1. Su iniziativa della stazione appaltante o di una o piu' delle altre parti, l'ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta.

Modalità di presentazione dell’istanza (singola o congiunta), ordine di trattazione delle istanze, istruttoria, riesame e modalità di non adeguamento, sono fissate dal Regolamento emanato il 5 ottobre 2016 (link). Le parti che hanno optato per l’emissione del parere sono tenute ad attenervisi, fatto salvo il potere di impugnativa giurisdizionale ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo.

Il secondo, previsto dal comma 1-ter, assegna ad ANAC la facoltà di autonomamente rilasciare un parere motivato nell’ipotesi in cui ritenga che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da “gravi” violazioni del codice, indicando specificamente i vizi di legittimità riscontrati ed assegnando un termine non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione per l’eventuale adeguamento.

1-ter. L'ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimita' riscontrati. Il parere e' trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall'ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l'ANAC puo' presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo. Si applica l'articolo 120 del codice del processo amministrativo di cui all'allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104

Figlio del decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito con legge 21 giugno 2017, n. 96, il comma 1-ter interviene là dove il previgente articolo 211 disciplinava al comma 2 il potere di raccomandazione vincolante di ANAC.

Potere che aveva già visto la contrarietà del Consiglio di Stato il quale, in tre dei suoi pareri, aveva evidenziato le criticità dell’istituto, suggerendo di optare per la sua sostituzione con soluzioni meno esposte a profili di eccesso di delega e di costituzionalità: il correttivo ha optato per l’abrogazione dell’istituto, proponendone la sostituzione attraverso un modello operato sulla falsariga del potere dell’AGCM di impugnare, previa diffida, gli atti amministrativi illegittimi a norma dall’articolo 21-bis, comma 2, della normativa per la tutela della concorrenza e del mercato (Legge 10 ottobre 1990, n. 287 Norme per la tutela della concorrenza e del mercato, in Gazzetta Ufficiale del 13 ottobre 1990, n. 240) (link).

Il parere, emesso entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, è trasmesso alla stazione appaltante, la quale ha facoltà di adeguarvisi o meno.

Nel caso in cui la stazione appaltante ritenga di non adeguarsi al parere dell'Autorità, ANAC può, entro i successivi trenta giorni, presentare ricorso innanzi al giudice amministrativo secondo il rito dettato dall’articolo 120, comma 1, del codice del processo amministrativo per i giudizi di cui all'articolo 119, comma 1, lettera a).

Ossia i giudizi aventi ad oggetto:

gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i provvedimenti dell'Autorità nazionale anticorruzione ad essi riferiti.

Trattasi del così detto ricorso "previo parere motivato", come definito nel Regolamento approvato con delibera 13 giugno 2018.

Il Regolamento 13.06.2018 sull'esercizio dei poteri di precontenzioso ed impugnazione

Spetta ad ANAC, a norma del comma 1-quater dell'articolo 211, individuare con regolamento i casi o le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercita i poteri di cui ai commi 1-bis e 1-ter.

Conclusasi la fase di consultazione online, terminata il 24 gennaio 2018, ed ottenuto il parere  del Consiglio di Stato n. 445 del 4 aprile 2018, il Regolamento è stato approvato con delibera 13 giugno 2018, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 17 luglio 2018, Serie generale n. 164.

Le disposizioni riguardanti il ricorso "diretto" (comma 1-bis)

1-bis. L'ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l'impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Il Regolamento definisce il perimetro dell’espressione “contratti di rilevante impatto, limitandola a fattispecie puntualmente individuate, sia in termini di interventi sia in termini  di importo (articolo 3, comma 2), nel contempo contribuendo a chiarire il rapporto tra il ricorso di cui al comma 1-bis (definito “Ricorso diretto”) e il ricorso di cui al comma 1-ter dell’articolo 211 (definito “Ricorso previo parere motivato”), dove il primo è possibile a fronte di contratti di rilevante impatto (ma non di gravi violazioni) e il secondo di gravi violazioni (ma non di contratti di rilevante impatto).

Si intendono di rilevante impatto i contratti (ovviamente, anche se non specificato, le fattispecie sono individue e non cumulative): 

  1. che riguardino, anche potenzialmente, un ampio numero di operatori; 
  2. relativi ad interventi in occasione di grandi eventi di carattere sportivo, religioso, culturale o a contenuto economico, ad interventi disposti a seguito di calamità naturali, di interventi di realizzazione di grandi infrastrutture strategiche; 
  3. riconducibili a fattispecie criminose, situazioni anomale o sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti; 
  4. relativi ad opere, servizi o forniture aventi particolare impatto sull’ambiente, il paesaggio, i beni culturali, il territorio, la salute, la sicurezza pubblica o la difesa nazionale; 
  5. aventi ad oggetto lavori di importo pari o superiore a 15 milioni di euro ovvero servizi e/o forniture di importo pari o superiore a 25 milioni di euro.

Con riferimento all'ultima fattispecie può essere utile sapere che la bozza di Regolamento rilasciata per la consultazione on line prevedeva soglie rispettivamente di 25 e 50 milioni di euro.

Sempre rispetto alla bozza per la consultazione, l'articolo 5 ("Proposizione del ricorso") è stato significativamente modificato prevedendo che la delibera con cui il Consiglio di ANAC, su proposta dell’Ufficio competente, decide per il ricorso debba contenere 

[...] la motivazione sulla ricorrenza dei presupposti legittimanti il ricorso.

Il che a significare che una delibera mancante di motivazione o dotata di motivazione non idonea (perché ad esempio erronea sul punto) è a sua volta sindacabile sotto il profilo della violazione di legge qualora l'amministrazione convenuta decida di opporsi al ricorso presentando a sua volta ricorso incidentale ai sensi dell'articolo 42 c.p.a.

Queste considerazioni valgono anche nell'ipotesi in cui, per ragioni d'urgenza, il ricorso sia proposto previa decisione del Presidente, salva ratifica del Consiglio.

Le disposizioni riguardanti il ricorso "previo parere motivato" (comma 1-ter)

1-ter. L'ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Il parere è trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall'ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l'ANAC può presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo. Si applica l'articolo 120 del codice del processo amministrativo di cui all'allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.

Il Regolamento interviene per definire i casi in cui è possibile riscontrare le “gravi violazioni”, ossia le violazioni idonee a ledere i principi generali della massima partecipazione e della concorrenza (artt. 4 e 12 Codei dei Contratti).

Le fattispecie aggredibili, preventivamente oggetto di parere di precontenzioso, sono elencate all'articolo 6 ("Fattispecie legittimanti"):

  1. affidamento di contratti pubblici senza previa pubblicazione di bando o avviso nella GUUE, nella GURI, sul profilo di committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’Autorità, laddove tale pubblicazione sia prescritta dal codice; 
  2. affidamento mediante procedura diversa da quella aperta e ristretta fuori dai casi consentiti, e quando questo abbia determinato l’omissione di bando o avviso ovvero l’irregolare utilizzo dell’avviso di pre-informazione di cui all’art. 59, comma 5 e all’art. 70 del codice;
  3. atto afferente a rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture; 
  4. modifica sostanziale del contratto che avrebbe richiesto una nuova procedura di gara ai sensi degli articoli 106 e 175 del codice.
  5. mancata o illegittima esclusione di un concorrente nei casi previsti dall’art. 80 e dall’art. 83, comma 1, del codice; 
  6. contratto affidato in presenza di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell’UE in un procedimento ai sensi dell’art. 258 del TFUE; 
  7. mancata risoluzione del contratto nei casi di cui all’art. 108, comma 2 del codice;

Rispetto alla bozza di Regolamento sono state omesse le fattispecie di cui alle lettere da h) a p) ("h) artificioso frazionamento del contratto quando comporti la disapplicazione o elusione della normativa sui contratti pubblici; i) applicazione della clausola revisione prezzi e dell’adeguamento dei prezzi in violazione dei limiti di cui alla normativa vigente; j) ipotesi in cui sia configurato come contratto di partenariato pubblico-privato o di concessione un contratto che non presenti le caratteristiche di trasferimento del rischio operativo sul soggetto privato; k) ipotesi di ricorso alla disciplina derogatoria prevista per i casi di somma urgenza e di protezione civile in contrasto con le disposizioni del Codice; l) affidamenti in house in violazione delle previsioni di cui all’art. 5 co. 1 e 192 del Codice; m) conclusione di accordi tra amministrazioni in mancanza dei presupposti di cui all’art. 5, co. 6 del Codice; n) nomina dei commissari di gara in violazione degli art. 77 e 78 del Codice; o) procedure bandite in violazione degli obblighi di centralizzazione degli acquisti, nonché di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza; p) mancato utilizzo dei prezzi di riferimento pubblicati dall’Autorità"), sostituite da un nuovo testo della lettera h).

La nuova disposizione contiene un generico riferimento a fattispecie lesive dei principi della partecipazione e della concorrenza (art. 2 del Codice), non prevista dalla bozza.

Ossia ogni:

h. bando o altro atto indittivo di procedure ad evidenza pubblica che contenga clausole o misure ingiustificatamente restrittive della partecipazione e, più in generale, della concorrenza.

Definite le fattispecie concretizzanti "gravi violazioni" del Codice, il Regolamento:

  • individua gli atti impugnabili (articolo 7); 
  • disciplina la fase procedimentale finalizzata alla emissione del parere di precontenzioso (articolo 8) in uno con i rapporti con la stazione appaltante (articolo 9);
  • disciplina la fase procedimentale, interna a ANAC, finalizzata alla decisione sulla proposizione del ricorso (articolo 10).

Rispetto alla bozza di Regolamento, l'articolo 9 non prevede, rispetto all'articolo 10 della bozza, la trasmissione del parere agli eventuali controinteressati.

Le disposizioni comuni, finali e transitorie

L'acquisizione della notizia

Opportunamente, il testo definitivo del Regolamento dedica un capo specifico (il quarto) alle disposizioni comuni alle due fattispecie di ricorso, riunendo in un'unica disposizione l'acquisizione della notizia, precedentemente trattata unicamente con riferimento al ricorso "previo parere motivato" di cui al comma 1-ter (articolo 8 della bozza di Regolamento).

L'acquisizione avviene d'ufficio, "nell’esercizio della propria attività istituzionale" (articolo 11, comma 2) ed esiste una priorità nella valutazione, in ragione del soggetto che trasmette la notizia.

Sono infatti valutate con priorità le segnalazioni trasmesse dai soggetti elencati al comma 3 dell'articolo11 ("a) autorità giudiziaria amministrativa, ai sensi dell’art. 1, comma 32 -bis , della legge 6 novembre 2012, n. 190; b) pubblico ministero, ai sensi dell’art. 129, comma 3, delle disp. att. c.p.p.; c) Avvocatura dello Stato, ai sensi dell’art. 19, comma 5, lettera a -bis ) del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90; d) ogni altra amministrazione o autorità pubblica, ivi compresa quella giudiziaria ordinaria e contabile"), mentre quanto alle segnalazioni da parte di "terzi", ANAC può valutarle:

4. [...] in considerazione delle risorse disponibili, tenendo conto in via prioritaria della gravità delle violazioni e della rilevanza degli interessi coinvolti dall’appalto.

La disposizione, che mira a mettere al riparo ANAC dal proliferare di segnalazioni che ne minerebbero l'efficacia dell'azione, non era contenuta nella bozza di Regolamento.

I rapporti con gli altri procedimenti di ANAC

L'articolo 12 regola i rapporti con altri procedimenti di ANAC, disponendo che l'esercizio dei poteri di cui agli articoli 3 (ricordo diretto) e 6 (ricorso previo parere motivato)

determina la sospensione dei procedimenti di vigilanza nonché dei procedimenti di precontenzioso preordinati all’emissione di pareri non vincolanti in corso presso gli Uffici dell’Autorità, aventi il medesimo oggetto. 

La sospensione prende a decorrere:

  • dalla notifica del ricorso nel caso di ricorso diretto;
  • dall’emanazione del parere di precontenzioso e si protrae per tutta la durata del processo (amministrativo).

La bozza di Regolamento prevedeva, al comma 3, che non vi fosse sospensione nei procedimenti finalizzati alla emissione di parere vincolante ai sensi del comma 1 dell'articolo 211.

La disposizione non è riproposta nel testo definitivo del Regolamento, il quale dispone che

in caso di precontenzioso preordinato all’emissione di parere vincolante, non si dà luogo all’esercizio dei poteri di cui agli articoli 3 e 6 del presente Regolamento.

Nell'ipotesi in cui ANAC sia chiamata, su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, a esprimere parere vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, l'Autorità non può dunque né impugnare direttamente ai sensi del comma 1-bis nè emettere un parere di precontenzioso ai sensi del comma 1-ter.

La ragione è evidente: è del tutto superfluo l'esercizio dei poteri in questione quando il destinatario è di per sé stesso obbligato ad attenersi al parere dell'Autorità per averlo richiesto.

L'accesso agli atti

Scompare infine dal testo definitivo del Regolamento l'articolo 14 "Accesso agli atti", a norma del quale l’accesso di cui agli art. 22 e seguenti della l. 7 agosto 1990, n. 241 e di cui all’art. 5, comma 2, del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, ai documenti, formati e detenuti dall’Autorità nell’esercizio dei poteri di cui al regolamento, poteva

essere differito fino all’adozione della delibera con la quale viene disposto il ricorso ed eventualmente, per tutta la durata della fase processuale nella misura in cui sia necessario ai fini della tutela del diritto alla difesa in giudizio dell’Autorità.

L'entrata in vigore e le norme transitorie sull'avvio dei procedimenti

Il Regolamento entra in vigore il 1° agosto 2018, ossia quindici giorni dopo la sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, avvenuta il 17 luglio 2018 (articolo 15).

A norma dell'articolo 14, gli uffici di ANAC avvieranno i procedimenti di cui ai capi II e III sulla base delle notizie acquisite dall’Autorità alla data del 1° agosto 2018, utili ai fini dell’adozione degli atti di cui all’art. 3 (ricordo diretto) e all’art. 6 (ricorso previo parere motivato).

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